Attività motoria da svolgersi presso strutture esterne

A causa della carenza di spazi per lo svolgimento dell’attività motoria, questa Istituzione scolastica si appoggia (in virtù di un finanziamento dell’Ente locale) a più strutture esterne, una delle quali è la piscina di XXX, gestita da una SSD. La società sportiva è l’unica sul territorio a gestire le piscine comunali e quindi non si sono fatte indagini conoscitive. A inizio dell’a.s. 2024/2025 la società sportiva ha rappresentato delle difficoltà di accreditamento sul MePA, difficoltà che, pare, solo ora siano in corso di risoluzione. L’attività natatoria, però, si è comunque svolta nel corso di tutto l’anno scolastico.

Alla luce di quanto sopra, la società vorrebbe emettere fattura per le prestazioni rese.

La scuola può predisporre una decisione a contrarre e, quindi, stipulare su MePA, ora per allora, un contratto avente ad oggetto le prestazioni rese?

In caso negativo, quale altra soluzione potrebbe essere praticabile?

Si precisa che c’è solo un preventivo di spesa legato al numero di presenze degli studenti durante tutto l’anno scolastico e che l’importo dell’affidamento supera i 15mila euro.

Nel quesito si intrecciano due elementi di particolare rilevanza:

1. i rapporti negoziali e gli obblighi di digitalizzazione dei contratti pubblici con una Società Sportiva Dilettantistica;
2. il principio della irretroattività degli atti.

Per quanto riguarda il primo punto, osserviamo che la SSD in questione è una società a responsabilità limitata che gestisce strutture e impianti sportivi per conto di una società in house, tramite affidamento diretto, e che il valore dell’attività negoziale in argomento consente abbondantemente il ricorso all’affidamento diretto di cui all’art. 50, comma 1, lett. b del D.Lgs. 36/2023, con la sola attenzione al rispetto dei criteri e limiti fissati dal Consiglio d’Istituto per gli importi superiori a 10mila euro (es. per servizi sportivi), così come previsto dall’art. 45, comma 2, lett. a del D.I. 129/2018.

Gli obblighi di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, in vigore dal 1° gennaio 2024, richiedono – per gli affidamenti diretti di importo pari o superiore a 5.000 euro – l’uso del MePA, il quale si rivolge a entità giuridiche, comprese le SSD che – come nel caso in questione – hanno uno statuto, una struttura societaria, un codice fiscale o partita IVA e sono idonee all’iscrizione, per cui devono evolversi sul piano organizzativo se intendono offrire servizi alle pubbliche amministrazioni.

Nel caso prospettato, prima dell’emissione di qualsiasi fattura, il contratto va obbligatoriamente stipulato su MePA – Categoria Servizi: Eventi e servizi ricreativi, culturali e sportivi CPV 92600000-7 Servizi sportivi (ovviamente una volta conclusa la registrazione alla piattaforma da parte della SSD), previa Trattativa Diretta (TD) che fissi l’importo di spesa effettivo da impegnare, il quale potrebbe essere desunto dal numero esatto di partecipanti alle attività, dato che il costo è calcolato pro capite, sulla base del numero di studenti effettivamente presenti nel corso dell’anno.

Questo meccanismo di determinazione ex post del valore preciso dell’affidamento va in qualche modo a sorreggere la stipula – adesso – di un contratto per i servizi già prestati, considerato anche il fatto che esiste, agli atti, un preventivo di spesa che può essere presentato come offerta economica della TD e richiamato come preordinato alla successiva stipula del contratto medesimo.

È esclusa la possibilità di procedere con ordine diretto, a meno che il servizio offerto non sia reperibile a catalogo.

Relativamente al punto 2, si ritiene che nulla osti all’inserimento della dicitura «ora per allora» nella determina a contrarre, atto che va sempre adottato prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Senza addentrarci in riflessioni e considerazioni giuridiche sulla ammissibilità e portata dei provvedimenti amministrativi retroattivi, nonché nei casi di deroga eccezionalmente consentiti (quelli retroattivi per legge; quelli retrodatabili per doverosa esecuzione di pronunce giurisdizionali o giustiziali; quelli retroattivi per natura; quelli retroattivi unicamente in bonam partem – vedi Cons. Stato, Sez. IV, 7/03/2023, n. 2335), occorre comunque dire che i medesimi non hanno di regola effetto retroattivo; la determina a contrarre è inoltre un atto a rilevanza interna, di spettanza dirigenziale, con il quale la stazione appaltante manifesta la propria volontà di stipulare un contratto, e non produce, di per sé, effetti giuridici verso terzi. La sua dichiarazione di retroattività «ora per allora» non rileva ai fini della nullità o annullabilità dell’atto, ma attiene alla correttezza del procedimento e in modo particolare alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa (vedi TAR Campania Napoli, sez. V, 5/09/2018, n. 5380).

L’individuazione degli elementi essenziali del contratto e di ogni altro elemento necessario all’instaurazione del rapporto tra stazione appaltante e operatore economico è assorbita con efficacia nei confronti dei terzi nel bando di gara, cioè nella richiesta di offerta (TD) che può essere fatta, sul MePA, solo adesso (o quando la SSD si sarà registrata), sia pure con elementi che fanno riferimento a fatti avvenuti in epoca anteriore, i quali non possono venir meno o essere trascurati in quanto hanno già prodotto effetti che non sono eliminabili.

L’attività natatoria, inoltre, si è svolta durante tutto l’anno scolastico sulla base di un principio di buona fede oggettiva o di affidamento, in base al quale vanno tutelati i terzi (la SSD) che in buona fede hanno appunto dato esecuzione a un rapporto solo successivamente contrattualizzato ma relativo a un preciso interesse pubblico (la realizzazione del PTOF), perseguito con il consenso di entrambe le parti, per le quali ha tra l’altro determinato situazioni di vantaggio senza ledere interessi di terzi.

Il fatto che l’attività degli studenti sia supportata finanziariamente da contributi all’uopo destinati dall’Ente locale, che non possono quindi avere destinazioni diverse, consente di ritenere che l’adozione «ora per allora» di apposita determina a contrarre, con correlato impegno di spesa, non ponga gravi problemi di copertura di bilancio relativi al procedimento istruito (esiste un preventivo di spesa, probabilmente richiesto dalla scuola) ma non ancora definitivamente formalizzato.

Ovviamente la determina dovrà contenere adeguata motivazione, che faccia riferimento ad esempio a:

1. necessità, per la scuola, di realizzare il PTOF e consentire agli studenti di svolgere l’attività motoria programmata nei tempi previsti;
2. impossibilità di determinare a priori il numero esatto degli studenti partecipanti, il numero delle quote che sarebbero state definitivamente calcolate e quindi l’entità dell’importo oggetto dell’affidamento;
3. individuazione della SSD in quanto soggetto gestore della piscina comunale per conto del Comune, in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali previste;
4. criticità rilevate dalla SSD che ne hanno ritardato l’iscrizione a MePA e conseguente necessità di procedere nelle more dell’effettiva operatività in piattaforma da parte dell’operatore economico;
5. accettazione, da parte della SSD, di iniziare e realizzare l’attività in attesa della successiva definizione dell’entità complessiva della fornitura e quindi dell’affidamento formale diretto che – stante l’importo presunto dell’affidamento – deve obbligatoriamente avvenire su MePA.