Il 30 marzo il Consiglio di Stato ha reso il proprio parere sul decreto correttivo del nuovo codice dei contratti pubblici in vigore dal 19 aprile 2016, che dovrà essere approvato entro il 19 aprile 2017.
Si tratta del 18° dei pareri resi dal Consiglio di Stato sulla riforma degli appalti pubblici, nell’arco di un anno.
Particolarmente interessanti le osservazioni riguardo alle modifiche all'art. 36 (contratti sotto soglia), con molti riferimenti alle istituzioni scolastiche.
Il decreto di rettifica prevede la modifica del comma 1 dell’art. 36, precisando che il “principio di rotazione” si riferisce propriamente agli “inviti” e che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti sotto soglia deve avvenire, in ogni caso, anche nel rispetto dei principi di cui all’art. 34 del codice (come modificato dall’art. 20 del correttivo), concernente i “criteri ambientali minimi”.
L’innovazione intenderebbe collocare la rotazione già nella fase in cui l’amministrazione si rivolge al mercato, per delineare, eventualmente, la successiva competizione tra gli operatori interessati all’affidamento.
Per il Consiglio di Stato il meccanismo indicato, tuttavia, dovrebbe essere meglio chiarito. Sembrerebbe che l’intento sia quello di assicurare una piena turnazione degli inviti degli operatori che potrebbero aspirare al contratto. In questa prospettiva, dunque, non sarebbero ammessi al successivo invito anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non aggiudicatari.
Per la Commissione speciale sarebbe preferibile, invece, evidenziare che la rotazione dovrebbe preferibilmente assicurare l’alternanza degli affidamenti e non delle mere occasioni di partecipazione alla selezione. In questo senso, resta ancora poco chiaro se sussista un vero e proprio dovere di non invitare il precedente affidatario del contratto, o se si tratti di una mera facoltà della stazione appaltante.
Inoltre, al fine di una corretta ed efficiente applicazione del principio di rotazione degli inviti, occorrerebbe prevedere la costituzione da parte delle stazioni appaltanti di elenchi (o albi) di operatori economici qualificati cui rivolgere a rotazione gli inviti, come già prospettato dall’ANAC.
A tale proposito, il Consiglio di Stato, nel prendere atto dello sforzo compiuto dall’ANAC per fornire adeguato supporto alle stazioni appaltanti, mediante l’adozione di linee guida, peraltro prive di efficacia vincolante, sottolinea che la materia dei contratti sotto soglia, proprio per l’incidenza sul mercato delle piccole e micro imprese e il coinvolgimento di stazioni appaltanti di ridotte dimensioni (per esempio, gli istituti scolastici) richiederebbe regole più precise e univoche, anche nell’ottica di prevenzione del contenzioso.
In questo senso, fra le diverse questioni emerse nella prassi, la Commissione richiama l’attenzione sulla opportunità di chiarire meglio i casi in cui la suddivisione in lotti, disciplinata dall’art. 51, possa considerarsi non elusiva delle soglie di rilevanza europea.
Al riguardo nel parere viene indicata la fattispecie dei contratti per i viaggi delle istituzioni scolastiche: secondo un indirizzo rigoroso, la necessaria e opportuna suddivisione in lotti funzionali corrispondenti ai diversi viaggi organizzati non farebbe venire meno la sostanziale unitarietà del servizio. In tal modo, però, si perviene ad un frequente superamento della soglia di rilevanza europea, con le conseguenti complicazioni procedurali.
Infine, segnaliamo le osservazioni del Consiglio di Stato sul nuovo comma 6-bis, il quale prevede che nei mercati elettronici, per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione sia effettuata “a campione”, in fase di ammissione e permanenza del soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico; resta ferma la verifica del DURC e dell’assenza di procedure fallimentari.
Al riguardo, circa la previsione per cui la verifica “è effettuata a campione”, il parere rileva che, al fine di assicurare che una siffatta modalità di controllo abbia efficacia, occorrerebbe sostituire le parole “a campione” con le parole “su un campione significativo”.
