L’esame dell’ordinanza n. 17826 del 9/12/2016, emessa dal Tribunale del lavoro di Reggio Calabria, ci permette di focalizzare l’attenzione su un provvedimento giuridico particolare: il trasferimento di ufficio di un docente per incompatibilità ambientale.
Il giudice calabrese, infatti, ha ritenuto pienamente legittimo il trasferimento per incompatibilità ambientale di un docente, qualora la permanenza dello stesso all’interno della scuola ove svolge la propria attività di insegnamento crei un «perturbamento della comunità , non risolvibile con meno gravose soluzioni se non l’allontanamento ad altro istituto».
L’incompatibilità ambientale
L’art. 32 del D.P.R. n. 3/1957 sancisce chiaramente che «Il trasferimento da una ad altra sede può essere disposto [...] quando la permanenza dell’impiegato in una sede nuoce al prestigio dell’ufficio». A tale proposito, è bene tener presente che, nonostante l’art. 32 del D.P.R. n. 3/1957 sia stato abrogato dall’art. 43 del D.Lgs n. 80/1998 – oggi art. 72, comma 1, lettera a, D.Lgs. 165/2001 – l’istituto del trasferimento per incompatibilità ambientale sopravvive tutt’ora, tanto da essere presente anche nel lavoro privato e dunque applicabile anche nel lavoro pubblico contrattualizzato.
È subito il caso di precisare che il trasferimento per incompatibilità ambientale del docente non ha natura disciplinare, ma solo cautelare (Cass., Sez. lavoro, n. 11589/2003). Tale provvedimento è previsto e regolato dagli artt. 467 e seguenti del D.Lgs. 297/1994 (Testo unico in materia di istruzione), ma riguarda solo gli insegnanti e non il personale ATA.
Soffermiamo l’attenzione proprio su tali articoli: l’art. 467 dispone che «si fa luogo al trasferimento d’ufficio soltanto in caso di soppressione di posto o di cattedre ovvero per accertata situazione di incompatibilità di permanenza del personale nella scuola o nella sede»; l’art. 468 precisa che «quando ricorrano ragioni di urgenza, il trasferimento d’ufficio per accertata situazione di incompatibilità di permanenza nella scuola o nella sede può essere disposto anche durante l’anno scolastico» e, infine, l’art. 469 individua gli organi competenti a disporre il trasferimento d’ufficio (se ricorrono ragioni di particolare urgenza, può essere disposta la sospensione dal servizio da parte del direttore didattico o del preside, sentito il collegio dei docenti, se trattasi di personale docente ed educativo. Il provvedimento va immediatamente comunicato per la convalida all’autorità competente a disporre il trasferimento d’ufficio. In mancanza di convalida, ed in ogni caso in mancanza di presentazione della richiesta di parere dell’organo collegiale competente, nel termine di 10 giorni dalla adozione, il provvedimento di sospensione dal servizio è revocato di diritto).
È inoltre necessario definire, nel contesto della sopra riportata normativa, il senso delle parole «situazione di incompatibilità di permanenza del personale nella scuola o nella sede», in altri termini occorre tratteggiare il confine della locuzione “incompatibilità ambientale” in ambito scolastico.
Per ambiente scolastico dove intendersi, non la struttura fisica “contenitore” (i muri, le aule e gli altri locali della scuola), bensì il complesso delle diverse componenti soggettive che vi operano, o svolgendo le diverse funzioni professionali loro affidate (il Dirigente scolastico, i docenti e il personale amministrativo), o godendo e utilizzando l’istituzione (gli studenti), o partecipando alla gestione della scuola (il Consiglio d’istituto), o essendone direttamente interessate (i genitori).
Sembra, invece, tenendo conto del dato normativo che considera esclusivamente una «situazione di incompatibilità di permanenza del personale nella scuola o nella sede», di dover escludere dal concetto stretto di “ambiente” le componenti della società esterne alla scuola e alla sede, anche se non può aprioristicamente escludersi la correttezza di una valutazione che, al fine di pervenire ad un accertamento quanto più possibile completo, tenga conto anche (ma non certo in modo esclusivo, né prevalente) dell’impatto esterno, nel più vasto “ambiente” sociale, delle situazioni, in ordine alle quali sia necessario accertare l’esistenza della «incompatibilità di permanenza del personale nella scuola o nella sede».
Per quanto concerne il senso delle parole «situazione di incompatibilità», deve procedersi ad una loro definizione, tenendo conto della necessità di limitare l’estrema loro genericità, precisandone i confini con riferimento a quanto si è appena stabilito in ordine al concetto di “ambiente”: è infatti chiaro che l’incompatibilità non può che essere correlata all’ambiente nel quale essa si verifica.
Occorre, inoltre, mettere in luce che ogni ipotesi di trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale ha il duplice e spesso alternativo aspetto della tutela dell’ambiente e del soggetto con esso incompatibile; dal che discende che il trasferimento d’ufficio può rendersi necessario sia per garantire il primo – in termini di funzionalità ed efficienza – nei confronti di un soggetto incompatibile, sia per salvaguardare il secondo da un ambiente incompatibile, sia per entrambe le ragioni.
Per incompatibilità deve allora intendersi uno stato di fatto che precluda in senso assoluto la permanenza di un soggetto nella scuola o nella sede, con riferimento a tutte le componenti ambientali; deve ritenersi, altresì, che, qualora il trasferimento debba essere assunto per tutelare l’ambiente, la situazione di fatto deve risultare addebitabile in via esclusiva al comportamento del soggetto da trasferire, mentre, nel caso in cui il trasferimento sia finalizzato a garantire il soggetto nei confronti di un ambiente per lui ostile e dannoso, al contrario, l’incompatibilità deve essere causata dal comportamento delle altre componenti soggettive dell’ambiente; ovviamente, la responsabilità dello stato di incompatibilità deve appartenere a tutte le componenti, se il trasferimento sia contestualmente destinato alla tutela dell’ambiente e del soggetto da trasferire.
Nel caso della necessità di protezione del docente dall’ambiente è inoltre necessario, per poter procedere al trasferimento d’ufficio, accertare se il soggetto sia realmente inidoneo a sostenere la situazione di incompatibilità e se la situazione non possa essere sanata con altre azioni, dirette a colpire quei comportamenti che risultino finalizzati a dar vita ad una situazione di incompatibilità: appare del tutto ovvio, infatti, che, qualora venga accertato che la situazione di incompatibilità ambientale sia il risultato di una condotta volontaria, diretta a determinare le condizioni di fatto per allontanare un soggetto sgradito, in tal caso – salvo diversa manifestazione di volontà dell’incolpevole “incompatibile” – è dovere delle autorità preposte di intervenire per eliminare le cause che abbiano reso l’ambiente ostile verso il soggetto incompatibile, sanzionando i soggetti che risultino responsabili, o ponendo in essere altri rimedi idonei ad eliminare la cause d’incompatibilità.
In altri termini: mai il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale può ritenersi legittimo, se idoneo a determinare un danno ingiusto nei confronti di un soggetto divenuto incompatibile con l’ambiente, senza propria colpa e per fatto imputabile ad altri componenti del medesima ambiente. In caso contrario si autorizzerebbero comportamenti diretti a creare volontariamente una situazione di incompatibilità nei confronti di un soggetto sgradito, all’unica fine di espellerlo.
Poiché è incontestabile che l’istituzione scolastica è degli studenti, nel senso che esiste per loro e può esistere solo se loro esistono, è ovvia constatazione il rilevare che gli studenti sono la componente soggettiva più importante e l’unica essenziale all’interno della scuola e, quale logico corollario, che ogni decisione attinente la scuola – sotto ogni possibile profilo e ad ogni livello – deve essere rispettosa del corpo studentesco e delle sue opinioni, nonché funzionale e utile alle sue esigenze. È anche evidente che la valutazione di qualsiasi situazione di fatto idonea ad incidere sulla scuola e sulla sua funzionalità ed efficacia deve essere assunta, necessariamente e prioritariamente, alla luce dell’ interesse del corpo studentesco: l’opinione del corpo studentesco è la più importante ed è la prima a dover essere considerata.
Tutto ciò vale anche al fini dell’accertamento dell’esistenza di una «situazione di incompatibilità di permanenza del personale nella scuola o nella sede».
Quali garanzie
A garanzia del docente, il trasferimento per incompatibilità ambientale deve essere adottato attraverso la procedura prevista per emanazione dei provvedimenti amministrativi, disciplinata dalla Legge n. 241/1990.
Il docente, pertanto, ha diritto di essere informato dell’avvio del procedimento, può esaminare i documenti depositati che lo riguardano, produrre memorie difensive e indicare prove a suo vantaggio. A tale proposito si segnala però la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 28/09/2012, n. 5153, la quale precisa che «È legittimo il diniego parziale di accesso agli atti, nello specifico se trattasi di dichiarazioni rese da altri insegnanti, e dai genitori di alcuni allievi, rilevanti ai fini del trasferimento per incompatibilità ambientale di un insegnante, di cui è stato reso noto all’interessato l’integrale contenuto, ma senza indicazione dei dati anagrafici dei soggetti dichiaranti e delle date in cui i singoli incontri si sono svolti, al fine di evitare l’automatica individuazione dei nominativi dei soggetti interessati.
Infatti il diritto di difesa dell’interessato dal provvedimento (che, comunque, non ha finalità sanzionatorie, ma è piuttosto diretto a restituire serenità all’ambiente di lavoro in cui opera il personale dipendente, attraverso la rimozione di tutti gli ostacoli che possono incidere negativamente sul buon andamento” dell’azione amministrativa) risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni, nonché dalla possibilità di ottenere accertamenti istruttori in sede giurisdizionale (accertamenti che possono essere condotti anche con piena tutela delle esigenze di riservatezza degli altri soggetti terzi, ma con pieno accertamento dei fatti)».
In ogni caso, il provvedimento è adottato dal direttore dell’Ufficio Scolastico Regionale, o da un suo delegato (compreso il dirigente dell’Ufficio Scolastico Provinciale), previo conforme parere del consiglio di disciplina del CNPI (Consiglio nazionale della pubblica istruzione) di cui fanno parte anche membri-docenti.
Poiché l’esercizio del potere di trasferimento per incompatibilità ambientale degli insegnanti è ricompreso nel più generale potere organizzatorio attribuito dall’art. 97 della Costituzione all’amministrazione pubblica per garantire la regolarità e la continuità dell’azione amministrativa, ed è adottato su base prevalentemente discrezionale, deve essere congruamente motivato, al fine di rendere possibile il sindacato del giudice, che dovrà pertanto dichiarare illegittimi quei provvedimenti che si pongono contro i diritti dei docenti.
Una volta trasferito, il docente non può più rientrare nella scuola dalla quale è stato allontanato, nemmeno attraverso l’escamotage della domanda di mobilità. Infatti, il CCNI concernente la mobilità del personale docente, educativo e ATA per l’a.s. 2016/2017 (e confermato anche nell’ipotesi di CCNI sottoscritta il 31/01/2017), all’art. 16 statuisce che «Il personale docente trasferito d’ufficio ai sensi dell’art. 468, del D.Lgs. 297/1994, per incompatibilità con la scuola o con la sede, non può ottenere il trasferimento, né a domanda né d’ufficio, né l’assegnazione provvisoria per la scuola o la sede dalla quale è stato trasferito».
Nessun carattere disciplinare
Secondo costante giurisprudenza il trasferimento per incompatibilità ambientale consegue ad una valutazione ampiamente discrezionale dei presupposti che portano a sconsigliare la permanenza in una determinata sede, senza per questo assumere carattere sanzionatorio, la cui adozione non presuppone, peraltro, né una valutazione comparativa, in ordine alle esigenze organizzative, né l’espressa menzione dei criteri in base ai quali sono determinati i limiti geografici dell’incompatibilità ai fini dell’individuazione della sede più opportuna, né può essere condizionata dalle esigenze personali e familiari del dipendente, che recedono di fronte al superiore interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell’amministrazione stessa (Cons. Stato, sez. IV, 5/04/2005 n. 1486 e TAR Marche, Sez. I, 14/06/2006, n. 437).
Attesa la peculiarità funzione docente, descritta in premessa, è ragionevole ipotizzare che metodi educativi non consentiti adoperati dal docente, oppure il deteriorato rapporto con i propri colleghi e con il Dirigente scolastico, possano determinare – all’interno e all’esterno della scuola – un peggioramento delle relazioni che incide talmente sul clima di lavoro da compromettere notevolmente il prestigio dell’istituzione e l’autorevolezza dell’azione educativa da giustificare la misura del trasferimento per incompatibilità ambientale (vedi Gilda Venezia).
