Nell’ambito dell’educazione alimentare degli studenti – una delle priorità indicate dalla legge sulla Buona scuola – non è indifferente il ruolo dei distributori automatici e la presenza dei bar interni, al punto che una recente proposta di legge, intesa a cercare di ridurre il problema dell’obesità infantile (purtroppo più diffuso in Italia che in altri Paesi europei), punta ad eliminare il junk food nelle scuole chiedendo di introdurre l’obbligo per gli esercenti di distributori automatici di rifornire le macchinette a scuola di yogurt, latte, frutta fresca e secca, snack salutari e naturali.
Purtroppo il rapporto tra macchinette e alimenti facilmente deperibili e privi di conservanti non è equiparabile a quello tra i piselli e il loro baccello, ma i firmatari della proposta hanno già incassato il sostegno del MIUR e confidano in un percorso non del tutto in salita.
Se dunque c’è ancora un po’ di strada da fare a proposito della sostanza, è invece chiaro – volendo usare un ossimoro – che nella forma la ristorazione scolastica è un’entità ibrida/ambigua che eroga un servizio (caffè, panini, bibite, gelati ecc.) a studenti e personale della scuola e nello stesso tempo utilizza un bene (locali scolastici) nella disponibilità della scuola ma di proprietà dell’ente locale.
In un contratto di ristorazione/vending quindi si profila una triangolazione:
- l’ente locale proprietario dei locali scolastici (Comune o Provincia), previa acquisizione del parere favorevole dell’istituto scolastico, concede in uso i locali scolastici e la fruizione delle forniture di acqua, energia elettrica e riscaldamento all’operatore economico/gestore che installerà i distributori o gestirà il bar interno;
- l’istituto scolastico, che usa quei locali per i suoi fini istituzionali, quasi sempre predispone e gestisce la gara finalizzata ad individuare l’operatore economico/gestore che erogherà il servizio;
- il gestore eroga il servizio di vendita di alimenti e bevande ai consumatori (studenti e personale) utilizzando i locali dati in uso e le utenze necessarie (acqua, energia elettrica, riscaldamento).
È evidente che la concessione (o anche la locazione) degli spazi dell’edificio pubblico è puramente strumentale rispetto allo scopo finale, il servizio di vendita, unico scopo reale del contratto.
Ne consegue che il pagamento dell’eventuale corrispettivo non è riconducibile alla locazione immobiliare, esente da imposta, ma alla prestazione di servizi per la somministrazione di alimenti e bevande, soggetta ad IVA, come previsto dall’art. 3 comma 2 n. 4 del D.P.R. 633/1972, e che il “contributo” richiesto va correttamente identificato come “canone di concessione”.
Secondo unanime giurisprudenza successiva (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 29/05/2015, n. 2704), l’esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici nelle scuole rientra nell’ambito della concessione di servizi, come a suo tempo ben esplicitato dal TAR Toscana (Firenze, Sez. II, 6/07/2010, n. 2313):
L’effettivo oggetto di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici, indetta da un istituto scolastico, va ricostruito alla luce delle previsioni dettate dalla “lex specialis” (nella specie, il Tribunale ha ritenuto che la gara avesse ad oggetto non tanto e non solo la concessione in uso, da parte dell’istituto, dei locali ove installare i distributori, quanto e soprattutto l’assunzione in capo all’impresa aggiudicataria di tutti gli oneri e degli obblighi afferenti la gestione del servizio di somministrazione espletato tramite i distributori medesimi, ed ha pertanto qualificato la fattispecie in termini di concessione di servizi, come tale sottoposta – ai sensi dell’art. 30 d.lg. n. 163 del 2006 – alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti [...]).
Cosa dice il nuovo Codice degli appalti
Sulla questione, il nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. 18/04/2016 n. 50) modifica sostanzialmente il quadro precedente, chiarendo innanzitutto la differenza tra appalti e concessioni, da cui deriva la tipologia di rapporto da attivare con l’operatore economico privato mediante procedure che sono diverse tra loro e molto più semplici per le concessioni.
In effetti nelle concessioni è importante definire con chiarezza gli standard fondamentali richiesti per il servizio, sia per garantire qualità agli utenti, che per consentire agli operatori di elaborare correttamente le loro offerte.
A tale proposito la parte III (artt. 164-169) del nuovo Codice, sulla base della direttiva 2014/23/UE, affronta per la prima volta in modo organico i contratti di concessione, disciplinando gli aspetti relativi alla modalità di aggiudicazione dei contratti, alla determinazione del relativo valore, all’allocazione dei rischi, e chiarisce che le concessioni sono contratti di durata, caratterizzati dal rischi operativo in capo al concessionario in caso di mancato ritorno dell’investimento effettuato:
Art. 164 comma 2
2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.
Non è fissato un limite massimo alla durata delle concessioni e la soglia di rilevanza comunitaria è fissata al medesimo livello di quello degli appalti pubblici di lavori (euro 5.225.000), ma l’art. 167 introduce un elemento che complica notevolmente tutta la procedura, ponendo la preliminare questione del valore:
Art. 167 commi 1 e 2
1. Il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.
2. Il valore stimato è calcolato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione.
Determinare il valore stimato della concessione
Quanto può “valere” un distributore di caffè a cialde all’interno di una scuola dell’infanzia? O una stanza piena di distributori automatici in una scuola superiore? O un bar interno a un convitto? E soprattutto, come calcolare o stimare la cifra da indicare nella determina a contrarre?
Il comma 4 dell’art. 167 elenca una serie di elementi che le stazioni appaltanti devono considerare ai fini del calcolo del valore stimato della concessione, ma la loro complessità contribuisce ad elevare sensibilmente l’attrito tra operatori economici e scuole.
Una possibile soluzione è ricercare l’informazione presso il precedente concessionario, oppure chiedere un sopralluogo informale agli operatori economici potenzialmente interessati al fine di ipotizzare una stima del valore e inserirlo opportunamente nella determina: esempio
Individuazione degli operatori economici
Gli operatori economici sono individuati obbligatoriamente mediante indagine di mercato, svolta previo avviso pubblico da pubblicare sul sito della scuola/stazione appaltante per un periodo non inferiore a 15 giorni (art. 267, comma 7, D.P.R. 207/2010), al fine di ricevere le manifestazioni di interesse dei soggetti che poi saranno invitati a presentare l’offerta.
Tra quelli che avranno comunicato il loro interesse a partecipare alla gara saranno selezionati gli operatori economici da invitare, filtrandoli mediante criteri di selezione che devono essere già stati definiti e resi pubblici, oppure con pubblico sorteggio, caratterizzato da specifiche procedure.
Tutto l’iter deve naturalmente essere finalizzato ad individuare l’offerta migliore, non solo in termini di corrispettivi, ma anche per la qualità dei beni, tenendo anche presente il possibile interesse dell’ente locale proprietario dei locali all’interno dei quali sarà organizzato il servizio.
Non è infrequente infatti che sia l’istituto scolastico a sobbarcarsi l’onere di una gara in cui devono essere contemperati gli interessi di molti soggetti, per cui è opportuno che i patti siano chiari fin dall’inizio, soprattutto in riferimento all’introito, canone o contributo lo si voglia chiamare per volere o nell’interesse delle parti.
Determinazione del corrispettivo
Più specificatamente il corrispettivo che l’operatore economico sarà tenuto a versare potrebbe essere distinto in due voci:
- canone, volto a coprire le spese sostenute da parte dell’ente locale per l’uso dei locali/installazione dei distributori (utenze, occupazione dello spazio ecc.), liberamente determinato dall’ente medesimo (vedi sentenza del Consiglio di Stato n. 3571/2015) e preferibilmente riscosso direttamente, non soggetto a gara (esempio);
- “contributo per l’ampliamento dell’offerta formativa” a favore della scuola, il cui importo può essere valutato come parametro per l’assegnazione del punteggio economico dell’offerta.< br/>NOTA BENE: Il Decreto Bersani (Legge 40/2007) all’art. 13 rende deducibili dal reddito «le erogazioni liberali [...] finalizzate all’innovazione tecnologica, all’edilizia scolastica e all’ampliamento dell’offerta formativa [...]».
Disciplinare di gara
Come indicato dall’art. 95 del nuovo Codice, che restringe le valutazioni secondo il criterio del prezzo più basso a pochi casi specifici, l’assegnazione del servizio dovrà essere decisa tenendo presente l’offerta economicamente più vantaggiosa, che non consideri vincente chi offre di più e fa pagare di meno, ma tenga in adeguata considerazione anche l’aspetto qualitativo/nutrizionale/salutare degli alimenti venduti, con particolare riferimento a quelli di produzione industriale.
Esempio di valutazione di offerta
Si considera equamente distribuito un punteggio di max 40 punti per l’offerta economica e 60 punti per l’offerta tecnica, mentre pesi diversi (es. 20 punti per l’offerta tecnica e 80 punti per quella economica) determinano un antipatico squilibrio di carattere finanziario, a detrimento della qualità dei prodotti.
Il punteggio di merito tecnico verrà attribuito sulla base della valutazione dei criteri di Tabella A.
Il punteggio di merito economico verrà attribuito sulla base dei criteri di Tabella B.
Il disciplinare di gara dovrà poi prevedere nel dettaglio ulteriori aspetti tecnici, che dovranno essere tanto più specifici quanto maggiore è il valore della concessione, e che dovranno in ogni caso riferirsi a:
- Sicurezza (con valutazione rischi da interferenze, DVRI con relative misure di prevenzione e protezione, oneri per la sicurezza...);
- Aspetti tecnici delle apparecchiature (es. rispondenti alle norme vigenti in materia di sicurezza degli impianti, delle macchine, di prevenzione incendi, rispetto dei parametri di rumorosità e tossicità e delle norme particolari per distributori commerciali e apparecchi automatici per la vendita...);
- Prodotti da erogare (es. alimenti ammessi e non ammessi, prodotti equo-solidali, biologici e per celiaci, non OGM, con indicazione di prezzo – marca – tipo di ingredienti – tipo di confezionamento, con eventuali schede dei prodotti forniti);
- Controlli (es. controllo della qualità dei prodotti, controlli qualitativi e quantitativi da parte dell’Istituto, con facoltà di chiedere la sostituzione o la non distribuzione di prodotti dei quali, per qualsiasi motivo, non se ne ritenga opportuna l’erogazione);
- Modalità di pagamento (es. monete, apparecchiature rendiresto, sistema di “lettore” per strumenti elettronici di pagamento come chiavette e schede, modalità di rimborso in caso di inceppamento dei distributori e mancata erogazione del prodotto ecc.);
- Obblighi del concessionario (es. periodico controllo e rifornimento dei distributori, tempi di intervento in caso di guasto o malfunzionamento, protezione delle apparecchiature, anche rispetto a ipotetici atti vandalici, osservanza norme in materia di certificazioni sanitarie dei dipendenti, polizza di responsabilità civile verso terzi per eventuali danni a persone e/o cose causati dalle attrezzature installate ecc.)
- Doveri del personale del soggetto gestore (es. certificazioni HACCP per contatto con sostanze alimentari, comportamento adeguato e diligenza professionale ecc.);
- Ipotesi di revoca e/o disdetta e/o proroga (es. nel caso di gravi e ripetute violazioni delle condizioni contrattuali o inottemperanze agli inviti e alle richieste dell’Istituto, perdita delle licenze o autorizzazioni all’attività; possibilità di eventuale proroga per il periodo necessario all’espletamento di una nuova gara – max 6 mesi);
- Penali (es. prezzi non conformi, ritardo nell’approvvigionamento dei prodotti, mancata manutenzione dei distributori ecc.).
Attenzione quindi a formulare con cura i disciplinari e osservare con scrupolo le disposizioni del D.Lgs. 50/2016 in materia di concessione servizi, cercando anche di coniugare l’informazione ed educazione alimentare degli studenti, promuovere la varietà e qualità del patrimonio agroalimentare nazionale, attrarre risorse per l’ampliamento dell’offerta formativa... una macedonia che se riesce bene frutta meglio per tutti.
