Considerato che la giurisprudenza negli anni (già a partire dal lontano 2011) ha prodotto una corposa raccolta di sentenze sul tema dei permessi retribuiti ex art. 15 del CCNL 2006-2009, nel corso della seguente disamina affronteremo gli aspetti fondamentali di quello che la norma contrattuale definisce appunto un “diritto” incontrovertibile, ma che ancora oggi, stante il tenore dei dispositivi emessi da molti giudici del lavoro, risulta essere sottomesso al tentativo di esercitare un potere discrezionale.
I docenti hanno pieno diritto di poter usufruire di detti giorni (3 + 6 in aggiunta ai primi) senza che vi sia alcun veto di sorta, né un controllo formale da parte del Dirigente scolastico.
Destrutturare l’evidenza
Dell’art. 15 del CCNL 2006-2009, ormai ben noto agli addetti ai lavori, escluderemo l’esistenza del potere discrezionale, in capo al Dirigente scolastico, nella concessione dei permessi, così come l’obbligo dell’Amministrazione di dover accertare la veridicità dei motivi dichiarati dal dipendente nella fase di richiesta dei giorni («documentati anche mediante autocertificazione» – art. 15, comma 2).
Al contrario, cercheremo di mettere in rilievo, sulla base della norma contrattuale, che gli “ostacolati” permessi retribuiti costituiscono un diritto soggettivo «assoluto» che «non può essere limitato nemmeno da – più meno verosimili – “ragioni organizzative”, addotte dalla scuola» (sentenza688/2018, Tribunale di Avellino).
Anche un orientamento applicativo dell’ARAN rafforza la natura di tale diritto, sul quale il datore di lavoro non può in alcun modo sindacare: «In ogni caso i motivi addotti dal lavoratore non sono soggetti alla valutazione del Dirigente scolastico. Infatti, la clausola prevede genericamente che tali permessi possono essere fruiti “per motivi personali e familiari” consentendo, quindi, a ciascun dipendente, di individuare le situazioni soggettive o le esigenze di carattere personale o familiare ritenute più opportune ai fini del ricorso a tale particolare tutela contrattuale» (Raccolta sistematica degli orientamenti applicativi, 2016 ARAN).
Ai sensi del comma 2 del suddetto art. 15, «Il dipendente, inoltre, ha diritto, a domanda, nell’anno scolastico, a tre giorni di permesso retribuito per motivi personali o familiari documentati anche mediante autocertificazione. Per gli stessi e con le stesse modalità, sono fruiti i sei giorni di ferie durante i periodi di attività didattica di cui all’art. 13, comma 9, prescindendo dalle condizioni previste da tale norma».
Destrutturando il comma 2 ricaviamo i seguenti principi:
- I tre giorni di permesso retribuito per motivi personali o familiari sono un diritto: la norma contrattuale non specifica quali fattispecie di motivi abbiano più rilievo rispetto ad altri, eliminando di fatto il potere discrezionale del Dirigente scolastico di prendere in esame la validità della richiesta del dipendente;
- sono erogati a domanda: la richiesta non può essere limitata ad un lasso di tempo determinato; non è infatti raro che al dipendente sia posto un limite temporale per la presentazione della domanda, non considerando che l’istanza, per taluni motivi, può rivestire anche un carattere eccezionale e repentino, non del tutto programmabile anzitempo;
- sono documentati anche mediante autocertificazione: quest’ultima trova valenza in specie per quei motivi che non possono essere documentati;
- con le stesse modalità, possono essere fruiti i sei giorni di ferie durante i periodi di attività didattica: la norma contrattuale non pone limite, per gli stessi motivi “personali o familiari”, alla fruizione di ulteriori 6 giorni di ferie durante i periodi di attività didattica di cui all’art. 13, comma 9 del CCNL 2006-2009. I sei giorni richiesti per gli stessi motivi personali o familiari non rientrano nella fattispecie delle ferie, tant’è che il comma 2 dell’art. 15 specifica «prescindendo dalle condizioni previste in tale norma».
Discrezionalità inesistente e controllo solo formale
Ripercorriamo il tenore di alcune sentenze che hanno affrontato i punti sopra delineati:
Nessuna discrezionalità è lasciata al Dirigente scolastico in merito all’opportunità di autorizzare il permesso e le ferie per queste particolari ipotesi, né, in particolare, gli è consentito di comparare le esigenze scolastiche con le ragioni personali o familiari certificate per cui il permesso è richiesto, ma avrà solo un controllo di tipo formale in merito alla presentazione della domanda e all’idoneità della documentazione a dimostrare la sussistenza delle ragioni poste a base della domanda; né tanto meno è consentito al Dirigente scolastico porre delle regole preventive che vietino o restringano la possibilità per i docenti di usufruire dei permessi o delle ferie in periodo di attività didattica, qualora queste siano richieste per motivi personali o familiari.
Tribunale di Monza, sentenza 288/2011
Questo istituto contrattuale, con l’accordo sottoscritto il 29/11/2001, è diventato un diritto (nel precedente contratto si diceva invece: «sono attribuiti»). Le condizioni necessarie per poterne usufruire sono semplicemente che i giorni di permesso vengano richiesti per motivi personali oppure per motivi familiari. Tali motivazioni sono sottratte alla valutazione discrezionale del Dirigente scolastico, il quale pertanto non può entrare in merito alle stesse.
Tribunale di Lagonegro, sentenza 309/2012
Il diniego del dirigente, motivato tra l’altro sulla scorta della esistenza di attività didattiche in corso (il che equivale ad introdurre per i permessi le stesse limitazioni che l’art. 13 prevede solo per una parte delle ferie) e di considerazioni (inammissibili) sul quando e sul come il lavoratore avrebbe potuto effettuare il programmato viaggio, appare illegittimo.
Tribunale di Potenza, sentenza 544/2013
La genericità dei motivi a tutela della riservatezza
Nella sentenza 378/2019 del Tribunale di Velletri il giudice mette in evidenza che l’art. 15 specifica, per ogni tipologia di permesso previsto, un motivo determinato per la richiesta (concorsi, esami, lutti ecc.), fatta eccezione per quanto prescritto nel comma 2, dove i motivi (personali e familiari) sono lasciati generici proprio a tutela della riservatezza del lavoratore; anzi il giudice sottolinea che solo in poche occasioni la norma contrattuale consente al lavoratore di poter venire incontro ai propri interessi personali o familiari.
L’unica limitazione si ricava nel comma 6 dell’art. 15 e riguarda i permessi ex art. 33 della Legge 104/1992, in cui si afferma che «essi devono essere possibilmente fruiti dai docenti in giornate non ricorrenti». Inoltre, la sentenza ribadisce che per determinati giorni le esigenze del lavoratore prevalgono sulle esigenze organizzative della scuola: «Gli altri commi esplicitano il motivo del permesso ed è evidente che se si deve partecipare ad un concorso, si è avuto un lutto in famiglia, ci si sposa è in quel momento che si deve fruire del permesso.Ugualmente nel comma 2, dove il motivo è lasciato generico per tutelare la riservatezza del lavoratore, si consente in poche occasioni al lavoratore di poter venire incontro a propri interessi personali o familiari».
I sei giorni di ferie durante i periodi di attività didattica
Anche i sei giorni di ferie, fruiti durante i periodi di attività didattiche, se richiesti per gli stessi motivi personali e familiari, costituiscono un diritto al pari dei tre giorni previsti nel primo periodo dell’art. 15. Tuttavia, non sono rari i casi in cui tale diritto è ancora misconosciuto, se non addirittura la concessione subordinata alla possibilità di poter sostituire il dipendente che lo ha richiesto, senza che la fruizione possa determinare oneri aggiuntivi per l’amministrazione. Tale ultimo presupposto deriva però da una interpretazione errata della norma, che la giurisprudenza di settore non ha mancato di chiarire e che di recente è stata oggetto di trattazione nella sentenza 2272/2019 del Tribunale di Milano e nella sentenza 539/2019 del Tribunale di Fermo.
La questione dei sei giorni di ferie di cui all’art. 15 è stata precedentemente dibattuta anche nella sentenza del Tribunale di Lagonegro richiamata in precedenza; in essa il giudice ha chiarito il contenuto della norma, confrontandolo con quello dell’art. 13, comma 9 che disciplina le ferie. L’autorizzazione dei sei giorni non è condizionata dalla possibilità di poter sostituire il personale che si assenta, ma occorre esclusivamente la presentazione della domanda, documentata anche tramite autocertificazione, che attesti la sussistenza di detti motivi:
Va sottolineato, inoltre, che, mentre l’art. 13, co. 9, subordina l’autorizzazione alle ferie in periodo di attività didattica «alla possibilità di sostituire il personale che se ne avvale con altro personale in servizio nella stessa sede e, comunque, alla condizione che non vengano a determinarsi costi aggiuntivi, anche per l’eventuale corresponsione di compensi per ore eccedenti», uguale restrizione non è contenuta nell’art. 15, co. 2, che richiede per la fruizione del permesso retribuito per motivi personali e familiari (e per la fruizione di ferie per le stesse ragioni), la presentazione della domanda corredata dalla documentazione (anche autocertificazione) attestante la sussistenza di detti motivi.
Le pronunce su un diritto tuttora negato
La sentenza 539/2019 del Tribunale di Fermo ribadisce che i permessi retribuiti si qualificano come un vero e proprio diritto del lavoratore, che non può essere sottoposto a valutazione da parte del Dirigente scolastico. La richiesta dei giorni viene fatta a domanda e il datore di lavoro non ha alcun potere di richiedere al dipendente la regolarizzazione della domanda, allorquando quest’ultima gli appaia priva di «elementi utili al controllo così come previsto dall’art. 71 del DPR n. 445 del 28/12/2000», anzi il giudice sottolinea che «l’unico “controllo utile” da effettuare, una volta escluso qualsiasi potere discrezionale in capo al dirigente, riguarda esclusivamente la formale e preventiva presentazione dell’istanza di fruizione e l’eventuale circostanza che il lavoratore abbia già fruito di tutti i giorni di permesso riconosciutile dalla norma».
La mancanza di autorizzazione da parte dal Dirigente scolastico, qualora i motivi addotti dal dipendente non siano ritenuti validi, non ha dunque ragione di esistere. Così come nella stessa sentenza il giudice ha ritenuto illegittimo il provvedimento di decurtazione dallo stipendio con la trattenuta della giornata lavorativa in cui il dipendente si era assentato, senza la regolarizzazione della richiesta, condannando la parte resistente alla restituzione in favore della ricorrente della somma indebitamente trattenuta dalla busta paga:
Dal tenore letterale della norma si evince chiaramente che i permessi retribuiti per motivi personali o familiari sono da qualificarsi come un vero e proprio diritto del lavoratore, non subordinato a valutazioni del Dirigente scolastico e fruibile per effetto della mera presentazione della relativa domanda, nella quale detti motivi possono essere documentati “anche mediante autocertificazione”: nel novero dei motivi “personali o familiari” possono dunque rientrare tutte quelle situazioni ritenute dal dipendente di particolare rilievo, siano esse attinenti al proprio nucleo familiare o alle proprie esigenze individuali.
Del resto, dalla documentazione allegata al ricorso si ha la conferma che detta interpretazione appare condivisa dalla stessa Direzione Generale dell’USRMarche che, in riscontro a quanto rappresentato dalla ricorrente, disponeva l’annullamento in autotutela del provvedimento di decurtazione dello stipendio (cfr. doc. n. 11 e 13 allegati al ricorso), annullamento poi sospeso su istanza del Dirigente dott. A. F.: nei predetti documenti l’amministrazione recepisce quanto su esposto evidenziando come la norma del contratto collettivo non faccia riferimento ad «alcuna specifica esigenza o ragione giustificativa per la concessione del beneficio» e che non sussiste alcun potere discrezionale in capo al Dirigente scolastico, il quale deve limitarsi ad un «mero controllo di tipo formale».
In quest’ottica, non essendo necessario che i motivi posti a sostegno della richiesta siano “gravi” o “debitamente documentati”, la stessa autocertificazione cui fa riferimento la norma non può intendersi in senso stretto né ritenersi in particolare soggetta ai controlli di cui all’art. 71 D.P.R. 445/2000: in altre parole, fermo restando che la fruizione del beneficio è subordinata alla previa presentazione della relativa richiesta, l’elasticità della formula utilizzata dalla contrattazione collettiva conduce a ritenere che il dipendente ben possa limitarsi ad imputare i giorni in cui chiede di assentarsi a “permessi per motivi personali o familiari” senza alcun obbligo di documentare o certificare detti motivi, i quali attenendo alla sfera personale o familiare ben possono essere non documentabili o certificabili; per tali ragioni la richiesta di integrazione documentale inoltrata alla ricorrente dalla Dirigente scolastica in data 29/10/2018 – così come le successive – non appare supportata da alcuna previsione contrattuale o normativa, in quanto l’unico “controllo utile” da effettuare, una volta escluso qualsiasi potere discrezionale in capo al dirigente, riguarda esclusivamente la formale e preventiva presentazione dell’istanza di fruizione e l’eventuale circostanza che il lavoratore abbia già fruito di tutti i giorni di permesso riconosciutile dalla norma.
Dello stesso tenore è la sentenza 2272/2019 del Tribunale di Milano. Ancora una volta il diniego da parte del Dirigente scolastico di un giorno di permesso, giustificato dalle esigenze scolastiche in prossimità delle festività natalizie e dall’impossibilità di garantire il regolare funzionamento nella classe del dipendente, qualificano il diritto soggettivo come una “concessione” datoriale, che può essere negato in virtù di “ragioni organizzative” – ricordiamo non presenti nella norma.
Nel caso in questione, il lavoratore, ritenendo illegittimo il rifiuto del Dirigente scolastico, aveva deciso comunque di assentarsi, con la conseguenza di un provvedimento disciplinare, conclusosi poi con l’irrogazione della sanzione dell’avvertimento che, impugnata dinnanzi al giudice, verrà annullata. Nel dispositivo si legge quanto segue: «alla luce di quanto esposto, il professore ricorrente ha correttamente usufruito del permesso in data 18/12/2018 con la conseguente illegittimità del diniego espresso dal Capo d’Istituto». Ciò non lascia dubbi sul fatto che qualunque sia il motivo per il quale si chiede di poter usufruire di un giorno, l’eventuale diniego del Dirigente scolastico risulta illegittimo e il docente che si assenta non è passibile di provvedimento disciplinare, in quanto quest’ultimo in caso di ricorso è di regola annullato.
Sanzione disciplinare al lavoratore
Sul caso riprendiamo la sentenza 808/2017 del Tribunale di Pescara, in cui il Dirigente scolastico aveva inflitto una sanzione disciplinare ad una professoressa che si era assentata dal servizio, pur avendo richiesto preventivamente un giorno di permesso retribuito, per recarsi ad accompagnare la madre presso uno studio medico; la professoressa, che aveva anche preavvertito verbalmente il Dirigente scolastico alla presenza del vicepreside, concordando la modalità di assenza dal servizio, in mancanza di una risposta di diniego – in buona fede – si era assentata. Il giudice definisce «più che plausibile» il comportamento del lavoratore e annulla la sanzione inflitta dal Dirigente.
Ecco uno stralcio delle motivazioni:
È, inoltre, incontestato che già in precedenza, a seguito della divulgazione del calendario degli incontri, prot. n. 3318 del 4/05/2016, la ricorrente aveva comunicato verbalmente al Dirigente scolastico, in presenza del Prof. [...], che il giorno 16 maggio, prima data del corso di formazione, per impegni precedentemente assunti, avrebbe dovuto accompagnare la propria madre presso uno studio medico (visita comprovata dalla certificazione medica 16/05/2016 del [...] in atti) e che in quella occasione si era concordato di presenziare nella prima ora del corso per poi poter assolvere all’impegno sopra citato.
Pertanto, appare più che plausibile ritenere che la ricorrente, non avendo ricevuto alcuna risposta alla domanda di permesso del 11 maggio 2016 (parte resistente, come detto, non ha prodotto alcuna documentazione al riguardo), si sia determinata ad agire – in buona fede – secondo quanto in precedenza concordato con il Dirigente scolastico, in presenza del Prof. [...].
In definitiva, anche a voler ritenere non scusabile l’assenza del 23 maggio, secondo giorno del corso, poiché la ricorrente si sarebbe potuta far sostituire da altro docente per gli scrutini nei consigli di classe dall’Istituto Comprensivo [...] di Pescara, va detto che la sanzione della sospensione dall’insegnamento per un giorno appare senza dubbio sproporzionata in relazione all’oggettiva gravità del fatto (limitato ad un solo giorno di assenza ingiustificata) e all’intensità dell’elemento intenzionale (tenuto conto dell’obbligatorietà della partecipazione dei docenti agli scrutini).
Il ricorso, in definitiva, deve essere accolto e la sanzione disciplinare della sanzione disciplinare della sospensione di un giorno dal servizio irrogata dal Dirigente scolastico dell’Istituto Comprensivo Pescara [...] con nota 18/07/2016, prot. n. 15/Ris deve essere annullata, in quanto sproporzionata rispetto al fatto accertato, con tutte le conseguenze di legge (compreso l’annullamento degli effetti dell’art. 497 del D.Lgs. 297/1994 con ripristino della precedente anzianità retributiva stipendiale), e con condanna dell’Amministrazione intimata a corrispondere alla ricorrente la quota parte di retribuzione mensile non versata per il giorno di sospensione dal servizio scontato in data 18/08/2016.
In sintesi
In riferimento a quanto sinora affrontato ecco gli adempimenti necessari sia da parte dell’amministrazione che del dipendente nella fase di richiesta dei permessi:
Il Dirigente scolastico:
- acquisisce agli atti la domanda e l’autocertificazione del lavoratore;
- svolge un controllo formale della richiesta che si traduce nell’accertare che il dipendente non abbia già esaurito i giorni di permesso.
Il dipendente:
- specifica nell’istanza il motivo per il quale richiede il permesso;
- documenta e autocertifica l’istanza;
- richiede all’amministrazione che un eventuale diniego da parte del Dirigente scolastico sia messo per iscritto.
Procedure di richiesta digitale dei permessi
Con il diffondersi della digitalizzazione, molte scuole hanno attivato il servizio di richiesta dei permessi attraverso una procedura on-line.
È utile ricordare che all’inoltro dell’istanza il dipendente deve essere informato in tempo, attraverso una risposta di sistema, dell’avvenuta presa visione da parte del Dirigente scolastico o dell’incaricato di segreteria della gestione dei permessi. Perché, in mancanza di un formale diniego del permesso, ciò si tradurrebbe in un accoglimento dell’istanza, determinandosi un silenzio-assenso. La richiesta del diniego scritto all’amministrazione ha la finalità di evitare che la mancata risposta sia interpretata dal dipendente come un’accettazione dell’istanza, con la conseguente fruizione del giorno o dei giorni richiesti.
Come abbiamo avuto modo di rilevare, nelle sentenze esaminate, se il diniego non è tracciabile per iscritto, non è poi possibile considerare l’assenza ingiustificata.
