Codice degli appalti: tutte le novità, dalla Finanziaria allo "Sblocca Cantieri"

Per le acquisizioni di forniture di beni, servizi e lavori, le istituzioni scolastiche debbono attenersi ad una serie di norme, di carattere generale, e ad un regolamento specifico che tiene conto delle caratteristiche organizzative e dimensionali del settore dell’istruzione scolastica e delle singole Istituzioni, nonché delle specificità e delle peculiarità delle funzioni esercitate dalle medesime.

La norma principale di riferimento è il D.Lgs. 18/04/2016, n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici), successivamente modificato dal D.Lgs. 19/04/2017, n. 56, recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (Decreto Correttivo).

Il D.Lgs. 50/2016 ha abrogato il previgente D.Lgs. 12/04/2006, n. 163.

In ultimo, è stata approvata la Legge 14/06/2019, n. 55, di conversione del D.L. 32/2019 c.d. Decreto “Sblocca Cantieri”, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, che ha introdotto significative modifiche alla disciplina vigente. Le modifiche introdotte dalla Legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri sono entrate in vigore il 18 giugno 2019.

In aggiunta a tale disciplina generale, per le Istituzioni Scolastiche trova applicazione anche la normativa speciale di settore, contenuta principalmente nel D.I. 129/2018, avente ad oggetto il “Regolamento recante istruzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle Istituzioni Scolastiche”, ai sensi dell’art. 1, comma 143.

Con la circolare n. 74 del 5/01/2019, il MIUR ha diffuso primi orientamenti interpretativi concernenti le disposizioni contenute nel nuovo Regolamento.

Le modifiche introdotte dallo Sblocca Cantieri

Le modifiche apportate al Codice dei Contratti dalla Legge 55/2019 interessano soprattutto i contratti sotto soglia comunitaria, intervenendo per lo più sull’art. 36 del Codice.

In proposito, il Quaderno n. 1 del MIUR, riguardante “Istruzioni di carattere generale relative all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016)”, nella versione aggiornata a giugno 2019 richiama le principali novità in materia. Le riportiamo di seguito.

Contratti sotto soglia

Il Decreto Sblocca Cantieri ha modificato la disciplina relativa alle procedura sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2 del Codice degli appalti.

La soglia comunitaria rilevante per le Istituzioni Scolastiche è pari ad € 144.000,00 per gli affidamenti di servizi e forniture e di € 5.548.000,00 per gli affidamenti di lavori.

Pertanto, a seguito delle modifiche introdotte dal Decreto Sblocca Cantieri, le Istituzioni Scolastiche procedono all’affidamento di lavori, forniture e servizi, con le modalità riportate in tabella.

Ai sensi di quanto previsto dall’art. 45, comma 2, lett. a del Regolamento (D.I. 129/2018), spetta al Consiglio d’Istituto l’adozione della deliberazione relativa alla determinazione, nei limiti stabiliti dalla normativa vigente in materia, dei criteri e dei limiti per lo svolgimento, da parte del Dirigente scolastico, delle attività negoziali concernenti l’affidamenti di lavori, servizi e forniture, secondo quanto disposto dal D.Lgs. 50/2016 e dalle relative previsioni di attuazione, di importo superiore a 10.000,00 euro.

Affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore a € 40.000,00

Non vi è alcuna novità rispetto al testo previgente e si procede dunque all’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta.

Affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 144.000,00 (servizi/forniture) e a € 150.000,00 (lavori)

Il Decreto Sblocca Cantieri ha apportato rilevanti modifiche alle procedure sotto soglia, di cui all’art. 36, comma 2 del D.Lgs. 50/20169. In particolare, è previsto che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 144.000,00 (in caso di servizi/forniture) e a € 150.000,00 (in caso di lavori) può avvenire tramite affidamento diretto, previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori e, per i servizi e le forniture, previa consultazione di almeno cinque operatori da individuare mediante indagini di mercato o tramite la consultazione di elenchi di operatori economici.

Relativamente a quanto sopra, secondo il MIUR (vedi Quaderno n. 1 – Giugno 2019) non sembrerebbe esservi una chiara differenza tra le procedure di affidamento diretto previa consultazione di operatori economici e le (tradizionali) procedure negoziate senza bando. Sul punto, non essendovi indicazioni provenienti da orientamenti giurisprudenziali nonché di interventi da parte dell’ANAC, il MIUR suggerisce, in via prudenziale, di continuare a espletare le procedure secondo le modalità tipiche delle procedure negoziate senza bando, in quanto prevedono meccanismi selettivi che necessitano una consultazione di più operatori che deve avvenire necessariamente nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice (trasparenza, libera concorrenza, rotazione ecc.).

Sempre in merito agli affidamenti in oggetto, altre modifiche riguardano:

• Avvio della procedura: a seguito dell’entrata in vigore della Legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri, il Dirigente scolastico può adottare la determina a contrarre, in forma semplificata ai sensi dell’art. 32, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. In tal caso la determina deve contenere, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.
• Criteri: a seguito delle modifiche introdotte dal Decreto Sblocca Cantieri, fatto salvo quanto previsto dal predetto art. 95, comma 3 del Codice, le Istituzioni scolastiche nelle procedure sotto soglia, godono di piena discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione. Infatti, l’art. 36, comma 9-bis, introdotto dalla Legge 55/2019 di conversione del D.L. 32/2019, prevede che «Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa». Come previsto dall’art. 95, comma 10-bis del D.Lgs. 50/2016, qualora la stazione appaltante abbia scelto il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo, deve stabilire un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%.
• Calcolo dell’anomalia dell’offerta: nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo, il Decreto Sblocca Cantieri ha introdotto rilevanti modifiche ai criteri di fissazione delle soglie di anomalia di cui all’art. 97 del Codice. In particolare, il calcolo della soglia di anomalia viene effettuato con criteri matematici differenti a seconda che il numero delle offerte presentate sia pari/superiore oppure inferiore a 15 (art. 97, commi 2 e 2-bis del Codice). Inoltre, al fine di non rendere predeterminabili nel tempo i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il comma 2-ter del già citato art. 97 prevede l’adozione, da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di un decreto finalizzato alla rideterminazione delle modalità di calcolo delle predette soglie. In ogni caso, nelle procedure sotto soglia e che non presentano carattere transfrontaliero, le stazioni appaltanti prevedono nel bando di gara l’esclusione automatica delle offerte con una percentuale di ribasso pari o superiore alle soglie di anomalia individuate con i criteri matematici di cui sopra. Tale esclusione automatica non opera se le offerte ammesse sono inferiori a dieci (art. 97, comma 8 del Codice). In caso di aggiudicazione con il qualità/prezzo, la verifica di congruità non è mai obbligatoria se il numero delle offerte ammesse è inferiore a tre. La Stazione Appaltante può comunque valutare discrezionalmente, caso per caso, se effettuare tale verifica.

Affidamento di contratti pubblici di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 e inferiore a € 350.000,00

L’affidamento e l’esecuzione di lavori può avvenire tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, con le modalità esposte nel paragrafo precedente, previa consultazione di almeno dieci operatori, ove esistenti in tal numero.

Affidamento di contratti pubblici di lavori di importo pari o superiore a € 350. 000,00 e inferiore a € 1.000.000,00

L’affidamento e l’esecuzione di lavori può avvenire tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, con le modalità esposte nel paragrafo precedente, previa consultazione di almeno quindici operatori, ove esistenti in tal numero.

Affidamento di contratti pubblici di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00

L’affidamento e l’esecuzione di lavori può avvenire tramite procedura aperta, con le modalità esposte nel paragrafo successivo. A seguito delle modifiche introdotte dal Decreto Sblocca Cantieri all’art. 36 del Codice, non vi è chiara evidenza circa la possibilità per le stazioni appaltanti di esperire le altre procedure ordinarie previste dal Codice.

Affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture di importo pari o superiore a € 144.000,00

L’affidamento e l’esecuzione di contratti pubblici di servizi e forniture può avvenire, inter alia, tramite:

1. Procedura aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/2016;
2. Procedura ristretta ex art. 61 del D.Lgs. 50/2016;
3. Procedura negoziata senza bando ex art. 63 del D.Lgs. 50/2016;
4. Procedura competitiva con negoziazione ex art. 62 del D.Lgs. 50/2016;
5. Dialogo competitivo ex art. 64 del D.Lgs. 50/2016;
6. Partenariato per l’innovazione ex art. 65 del D.Lgs. 50/2016.

Le procedure di cui alle lettere d, e ed f sono raramente utilizzate dalle Istituzioni Scolastiche.

Suddivisione in lotti

Qualora la gara sia stata suddivisa in lotti, l’importo complessivo dell’appalto corrisponderà alla somma totale dei lotti anche se aggiudicati in momenti differenti (c.d. Lotti differiti).

Il D.L. 32/2019 Sblocca Cantieri ha eliminato la locuzione “contemporaneamente” contenuta ai commi 9 e 10 dell’art. 35 del D.Lgs. 50/2016, a seguito della Lettera di messa in mora “C(2019) 452 Final” del 24 gennaio 2019 (infrazione n. 2018/2273), con cui la Commissione europea ha rilevato che la locuzione “contemporaneamente”, avrebbe ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo della totalità dei lotti.

Commissione di gara

Con riferimento alla nomina della commissione di gara, il Decreto Sblocca Cantieri ha sospeso, fino al 31 dicembre 2020, l’obbligo di selezionare i commissari di gara tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC (c.d. Albo dei commissari) e attualmente in fase di ulteriore aggiornamento.

Apertura ed esame delle offerte

Il Decreto Sblocca Cantieri ha introdotto, fino al 31 dicembre 2020, la possibilità per le Stazioni Appaltanti, ove prevista negli atti di gara, di esaminare prima le Buste B (offerta tecnica) e C (offerta economica) e, solo in un secondo momento, la Busta A (documentazione amministrativa) del miglior offerente e, a campione, degli altri concorrenti.

Le Stazioni Appaltanti che decidono di avvalersi di tale facoltà devono, in ogni caso, garantire che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.

Controlli sul possesso dei requisiti
di carattere generale e speciale

Il Decreto Sblocca Cantieri ha introdotto all’art. 36, il comma 6-ter, il quale prevede che, nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici, l’Istituzione Scolastica dovrà verificare, oltre ai requisiti speciali, anche il possesso dei requisiti generali qualora l’Aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione nell’ambito del Mercato Elettronico.

Nel caso di procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, sussistono modalità semplificate di accertamento del possesso dei requisiti, precisate nei paragrafi nn. 4.2.2 e 4.2.3 delle Linee Guida ANAC n. 4.

Subappalti

Per l’esecuzione delle attività di cui al contratto, l’aggiudicatario può avvalersi del subappalto ai sensi di quanto previsto dall’art. 105 del Codice, nel rispetto delle condizioni stabilite in tale norma che, testualmente prevede il limite del 30% dell’importo complessivo del contratto e l’autorizzazione della stazione appaltante. Il suddetto limite, in via transitoria, è stato innalzato al 40% fino al 31 dicembre 2020.

Nel regime transitorio introdotto dal Decreto Sblocca Cantieri fino al 31 dicembre 2020, il subappalto è consentito solo ove espressamente previsto negli atti di gara.

Per effetto del Decreto Sblocca Cantieri, l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta è sospeso fino al 31 dicembre 2020. Di conseguenza è sospeso, fino alla medesima data, l’obbligo di verificare in sede di gara il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice in capo al subappaltatore.

Altre recenti modifiche normative

Oltre al Decreto Sblocca Cantieri, la materia è stata recentemente modificata dalle seguenti norme:

• Legge 30/12/2018, n. 145 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021”;
• D.L. 14/12/2018, n. 135, convertito nella Legge 11/02/2019, n. 12 “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione“;
• D.Lgs. 12/01/2019, n. 14 “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”;
• Legge 3/05/2019, n. 37, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2018”.

In particolare le novità riguardano:

• Obblighi di acquisto sul Mercato Elettronico: l’art. 1, comma 450 della Legge 27/12/2006, n. 296, come modificato dall’art. 1, comma 130 della Legge 30/12/2018, n. 145, prevede che gli obblighi di acquisto sul mercato elettronico non trovino applicazione per importi inferiori a 5.000 euro (la soglia era originariamente di 1.000 euro ed è stata innalzata a 5.000 euro con la succitata Legge 145/2018).
• Cause di esclusione: l’art. 80 del Codice è stato in parte modificato dall’art. 5, comma 1 del D.L. 14/12/2018, n. 135, convertito nella Legge 11/02/2019, n. 12, che ha sostituito l’originaria lettera c del comma 5 con le attuali lettere c, c-bis e c-ter, in base alle quali costituiscono cause di esclusione dalle procedure le seguenti circostanze:

  c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
  c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
  c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.

• Termini di pagamento e applicazione delle penali: l’art. 5 della Legge 3/05/2019, n. 37 sostituisce interamente l’art. 113-bis del Codice. Il nuovo testo prevede il pagamento degli acconti del corrispettivo di appalto all’appaltatore entro trenta giorni da ogni SAL, salvo che nel contratto sia riportato un diverso termine che, in ogni caso non può essere mai superiore a sessanta giorni. Il certificato di pagamento deve essere emesso contestualmente al SAL e comunque non oltre 7 giorni dalla sua adozione.
  In materia di pagamenti, la nuova disposizione elimina l’arco temporale intercorrente tra il collaudo e il rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP. Infatti, tale certificato va rilasciato contestualmente o al massimo entro 7 giorni dal collaudo. Il relativo pagamento è effettuato nel termine di trenta giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, salvo che sia previsto un diverso termine nel contratto, comunque non superiore a sessanta giorni.
  Fatta salva la responsabilità dell’appaltatore da inadempimento e il risarcimento del maggior danno ai sensi dell’art. 1382 c.c., l’appaltatore è tenuto a corrispondere alla stazione appaltante eventuali penali dovute per il ritardato adempimento, che devono essere delineate negli atti di gara.
  Le penali, ai sensi dell’art. 113-bis del Codice, sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3‰ e l’1‰ dell’ammontare netto contrattuale da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo e non possono comunque superare, complessivamente, il 10% di detto ammontare netto contrattuale. Secondo i principi generali, le penali sono applicate solo nel caso in cui il ritardo o l’inadempimento siano imputabili all’appaltatore.