I permessi ex art. 33 della legge 104/1992, cui hanno diritto i lavoratori dipendenti per assistere i figli disabili, non sono computabili ai fini delle ferie e della tredicesima, ma soltanto nel caso in cui siano fruiti in cumulo con i congedi parentali e con i congedi per la malattia del figlio.
Il chiarimento è contenuto nella sentenza n. 15435 del 7 luglio scorso con la quale la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso di un datore di lavoro avverso la sentenza della Corte di appello, che lo aveva condannato a corrispondere ad una dipendente la somma, pari a circa 300 euro, a titolo di quota parte di 13a e 14a mensilità che lo stesso tratteneva sullo stipendio nei giorni in cui la dipendente fruiva dei permessi per assistere il figlio con disabilità grave.
La Corte territoriale aveva statuito che la non computabilità di detti permessi ai fini della tredicesima mensilità opera solo nel caso in cui essi si cumulino con i congedi parentali, circostanza che non ricorreva nel caso in esame.
Tale interpretazione è stata accolta anche dalla Cassazione, secondo la quale «sotto il profilo sistematico, determinante è la considerazione che i permessi per l’assistenza ai portatori di handicap poggiano sulla tutela dei disabili predisposta dalla normativa interna – ed in primis dagli artt. 2, 3, 38 della Costituzione – ed internazionale - quali sono la Direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27/11/2000 e la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 3/03/2009, n. 18. Significativamente, la Convenzione ONU prevede il sostegno e la protezione da parte della società e degli Stati non solo per i disabili, ma anche per le loro famiglie, ritenute strumento indispensabile per contribuire al pieno ed uguale godimento dei diritti delle persone con disabilità».
Pertanto, «ragioni di coerenza con la funzione dei permessi e con i principi indicati impongono l’interpretazione della disposizione maggiormente idonea ad evitare che l’incidenza sull’ammontare della retribuzione possa fungere da aggravio della situazione economica dei congiunti del portatore di handicap e disincentivare l’utilizzazione del permesso stesso».
Differenze tra i vari istituti
In sostanza, il dubbio che la Cassazione si è trovata a dirimere riguarda l’esatta interpretazione dell’inciso «che si cumulano con quelli previsti alla citala L. n. 1204/1971, art. 7», contenuto nell’art. 33 comma 4 della L. n. 104/1992.
Il richiamo è all’ultimo comma dell’art. 7 della L. n. 1204/1971 (abrogato dal D.Lgs. 151/2001, che ne ha recepito il contenuto negli artt. 34 e 51), secondo il quale i congedi parentali costituiti dall’astensione facoltativa e dai permessi per le malattie del bambino sono computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia.
Sulla base di questo richiamo, il mancato computo dei permessi ex art. 33 ai fini della tredicesima mensilità o gratifica natalizia e delle ferie opera in ogni caso, oppure solo quando essi in concreto si cumulano con i congedi parentali di cui all’art. 7 della L. 1204?
Se da un lato la lettura letterale dell’inciso di cui sopra non fornisce una soluzione univoca, dall’altro la Suprema Corte ritiene che una lettura sistematica delle disposizioni e coerente con la finalità della normativa di tutela per le situazioni di handicap convince dell’incidenza della limitazione in questione nella sola circoscritta fattispecie in cui i permessi si cumulino effettivamente con il congedo parentale ordinario e con il congedo per la malattia del figlio.
Secondo il ragionamento della Corte, ai permessi di cui all’art. 33 non può essere dunque applicata la disciplina riduttiva dettata per i congedi parentali, per via della diversa natura e del diverso regime economico delle due tipologie di astensione dal lavoro.
Il congedo parentale può essere richiesto infatti per un periodo di durata tale da determinare una significativa sospensione della prestazione lavorativa, a differenza dei permessi previsti dall’art. 33, che incidono sempre in misura limitata. Inoltre, nel caso dell’astensione facoltativa, spetta un’indennità inferiore alla normale retribuzione, mentre per i permessi per coloro che prestano assistenza ai portatori di handicap grave l’indennità è commisurata all’intera retribuzione, motivo per cui non si comprenderebbe la motivazione della mancata incidenza sul solo istituto della tredicesima mensilità.
