Con parere funzione consultiva n. 56 del 21/01/2026 l'ANAC ha chiarito che i contratti misti di concessione e appalto seguono la disciplina degli appalti solo se la parte relativa a questi ultimi supera le soglie comunitarie. Sotto soglia, si applica l'art. 187, che impone la procedura negoziata escludendo l'affidamento diretto.
Come si distinguono un appalto di servizi e una concessione?
La distinzione tra un appalto di servizi e una concessione si fonda principalmente su due criteri cardine: l'assunzione del rischio operativo e le modalità di remunerazione dell'operatore economico.
Queste sono le differenze principali:
Rischio operativo:
- Nella concessione, il rischio operativo legato alla gestione del servizio è trasferito in capo al concessionario.
- Nell'appalto di servizi, invece, non vi è trasferimento del rischio operativo al contraente privato.
Modalità di remunerazione:
- In una concessione, il corrispettivo per le prestazioni rese consiste nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto, o in tale diritto accompagnato da un prezzo corrisposto dall'amministrazione.
- In un appalto, il contraente ottiene la remunerazione delle prestazioni tramite un corrispettivo diretto versato dalla stazione appaltante.
Per i casi complessi, in cui l'affidamento comprende sia l'esecuzione di lavori che la gestione di un servizio, la distinzione dipende dalla direzione del nesso di strumentalità:
- si parla di concessione di lavori se la gestione del servizio è servente rispetto alla costruzione delle opere.
- i lavori sono invece considerati accessori o secondari (all'interno di un programma di gestione servizi) quando sono volti a soddisfare esigenze primarie di rilievo sociale tramite la gestione delle strutture.
Infine, nei casi di contratti misti (che contengono elementi di entrambi gli istituti), l'ANAC chiarisce che il regime giuridico applicabile segue generalmente la disciplina degli appalti se le parti sono separabili e l'importo dell'appalto è pari o superiore alle soglie comunitarie. Se invece l'importo dell'appalto è inferiore a tali soglie, il contratto misto resta disciplinato dalle norme sulla concessione.
Come funziona la procedura negoziata per le concessioni sotto soglia?
Per l’affidamento dei contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea, la normativa (art. 187 del d.lgs. 36/2023) prevede una specifica procedura negoziata che si distingue nettamente dalle modalità previste per gli appalti di servizi di pari importo.
Le caratteristiche principali di questa procedura sono le seguenti:
- Assenza di bando: l'ente concedente può procedere senza la pubblicazione di un bando di gara.
- Consultazione di almeno 10 operatori: è necessario consultare, ove esistenti, almeno 10 operatori economici. Questa previsione mira a coinvolgere un numero maggiore di soggetti per valorizzare le esigenze pro-concorrenziali.
- Individuazione degli operatori: i soggetti da invitare vengono individuati tramite indagini di mercato o attingendo da appositi elenchi di operatori economici.
- Principio di rotazione: la scelta degli operatori deve avvenire nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.
- Esclusione dell'affidamento diretto: per le concessioni non è ammesso l'affidamento diretto, istituto invece previsto per gli appalti dall'art. 50 del Codice. Il legislatore ha infatti scelto di non contemplare l'affidamento diretto per lo schema negoziale della concessione, preferendo una procedura negoziata che garantisca maggiore partecipazione.
- Facoltà di procedure ordinarie: resta comunque ferma la possibilità per l'amministrazione di utilizzare le procedure di gara standard previste per le concessioni sopra soglia.
Questa procedura risulta fondamentale anche nei contratti misti (che contengono elementi sia di concessione che di appalto).
Il contratto misto: distributori automatici ed erogatori d'acqua
Il caso trattato nel parere ANAC dei distributori automatici (bevande calde e fredde e snack) e degli erogatori di acqua rappresenta un esempio pratico fondamentale per comprendere come si qualifichino i contratti misti e quale procedura negoziale debba essere applicata.
Qualificazione delle prestazioni
All'interno di un affidamento che comprende entrambe le tipologie di apparecchiature, le prestazioni vengono distinte come segue:
- Distributori automatici (bevande e alimenti): l'attività di installazione e gestione di questi macchinari è qualificata come concessione,. Questo perché la remunerazione dell'operatore deriva direttamente dalla gestione del servizio (il pagamento da parte degli utenti finali), comportando il trasferimento del rischio operativo.
- Erogatori d'acqua: l'installazione e la gestione di erogatori d'acqua (inclusa la fornitura di bombole di CO2) è invece considerata un appalto di servizi o forniture,. In questo caso, solitamente, la stazione appaltante paga un corrispettivo per il servizio reso.
Il regime dei "contratti misti"
Quando un unico affidamento prevede sia elementi di concessione (vending machines) che di appalto (erogatori d'acqua), si configura un contratto misto.
Per stabilire quale disciplina applicare, bisogna guardare al valore della parte relativa all'appalto:
- Regola della prevalenza (art. 180, comma 3): in linea generale, i contratti misti che contengono elementi di concessione e di appalto sono aggiudicati secondo la disciplina degli appalti per garantire il "maggior dettaglio" di tali norme.
- Il limite delle soglie europee: questa regola si applica però solo se l'importo stimato della parte relativa all'appalto è pari o superiore alle soglie comunitarie,.
- Sotto soglia: se la componente di appalto (nel tuo esempio, gli erogatori d'acqua) ha un valore inferiore alla soglia europea, l'intero contratto resta disciplinato dalle norme sulle concessioni,.
Applicazione al caso concreto (esempio dei € 1.470 annui)
Nel parere viene esaminato il caso di un'amministrazione che ha cercato di affidare direttamente il servizio perché l'importo totale era inferiore a €140.000. Tuttavia, l'analisi ha rivelato che:
- Il valore economico della parte relativa agli erogatori d'acqua (appalto) era di soli €1.470 annui.
- Essendo tale cifra abbondantemente sotto la soglia comunitaria, non può scattare la disciplina degli appalti (che permetterebbe l'affidamento diretto).
- Di conseguenza, l'intero pacchetto (distributori + erogatori) deve essere affidato tramite la procedura negoziata prevista per le concessioni (art. 187), che impone la consultazione di almeno 10 operatori e vieta espressamente l'affidamento diretto.
In sintesi, la parte riguardante gli erogatori d'acqua, se di valore contenuto, non è sufficiente a trasformare l'intera procedura in un appalto "semplice"; al contrario, obbliga l'amministrazione a seguire le regole più rigorose della concessione per garantire la concorrenza tra un numero congruo di operatori.
