Legge 104: gli abusi e la stretta sui controlli

In queste ultime settimane, numerosi organi di stampa hanno riportato notizie su presunti o accertati abusi nella fruizione dei permessi “Legge 104” concessi ai lavoratori dipendenti, pubblici o privati, per esigenze connesse alla disabilità propria, o per assistere un parente in condizione di disabilità. 

Le notizie, suffragate talora da dati contrastanti e da ricostruzioni in certi casi fantasiose (come capita di recente quando si parla di pubblico impiego, anche se il diritto riguarda tutti i lavoratori dipendenti) hanno interessato casi di abuso non solo nella concessione del diritto, ma nel suo utilizzo, oppure, semplicemente, si sono basate su un numero ritenuto eccessivo di fruitori. 

Sono state gravemente stigmatizzate quindi, ad esempio, con uso e abuso dei medesimi termini di condanna (in questo caso “i furbetti della 104”), le condotte di quella professoressa che invece di assistere il genitore malato andava in tournée a fare la ballerina, o di quell’impiegato che andava in vacanza invece di prestare assistenza. Molto più spesso, sono stati giudicati eccessivi i numeri dei fruitori del diritto, ritenuti talora incongruenti, talora meritevoli di controllo da parte della Guardia di Finanza o dell’INPS. 

In qualche caso, come questo che riportiamo relativo al Comune di Nocera Umbra, si sono riscontrate  anomalie nelle dichiarazioni sostitutive relative all’invalidità, e per questo sono scattate le denunce in sede penale e presso la Corte dei Conti per danno erariale.

Un vero profluvio di notizie, spesso contraddittorie, che hanno causato, con precisione cronometrica, dei riscontri politici.

Recentemente, il sottosegretario all’Istruzione Davide Faraone ha usato parole molto dure nei confronti del fenomeno degli abusi, annunciando per la fine di aprile 2015 l’istituzione di un tavolo tecnico presso il MIUR per definire le azioni di contrasto ad abusi e violazioni di legge.

Nel premettere che l’utilizzo dei permessi per fini diversi, così come di certificazione falsa, possono integrare gli estremi dei reati penali di falso e truffa, vedremo quali siano i controlli che si intendono approntare, e se ci sarà una stretta sulla concessione oppure un controllo sul suo utilizzo. Prima, qualche numero.

Legge 104: qualche dato

Dalla pagine relative all’utilizzo della Legge 104 del sito del Ministero per la Semplificazione e la PA si evince che, annualmente, è disposto un monitoraggio della fruizione dei permessi, in esecuzione della Legge 183/2010, art. 24, che prevede la comunicazione annuale dei dati tramite il sistema PerlaPA.

La rilevazione, disponibile a questo indirizzo, mostra un andamento crescente nella fruizione dei permessi; vengono riportati dati parziali relativi ad una percentuale di amministrazioni. Tuttavia, dai dati emerge che a fronte di una diminuzione delle amministrazioni conferenti, la fruizione della Legge 104, per se stessi o per parenti stretti, passa dall’interessare 287.347 dipendenti nel 2011 a 316.514 nel 2013.

Rammentiamo, come dato fondamentale nell’interpretazione di questi dati ufficiali, che il blocco del turn over nel pubblico impiego e le riforme del sistema pensionistico hanno spostato notevolmente in avanti l’età del pensionamento, e hanno prodotto, come certificato più volte dall’ARAN, un netto invecchiamento della popolazione degli impiegati pubblici. 

Inoltre, il blocco delle assunzioni, per espresse diposizioni normative, non ha interessato le assunzioni obbligatorie delle categorie protette. Due dati da tenere in considerazione per una neanche tanto eventuale correlazione con una maggior propensione alla disabilità della platea dei dipendenti. Dipendenti più vecchi e con un maggiore tasso di disabilità, infatti, chiederanno di fruire in numero maggiore della Legge 104, sia per se stessi sia per i propri parenti, che prima si accudivano da pensionati, oggi ancora in forza di lavoro.

Per quanto riguarda le scuole, i dati, disponibili in tabella su vari siti web non istituzionali (citiamo quello personale del sottosegretario alla Scuola Faraone) riportano i dati forniti dalle scuole disaggregati per Regione, e vedono come regione più “virtuosa” il Piemonte e all’ultimo posto (se vogliamo proprio parlare di classifiche) la Regione Umbria. 

Gli strumenti del datore di lavoro

La certificazione prodotta dai dipendenti può essere controllata dai datori di lavoro, dunque anche dai Dirigenti scolastici, con le ordinarie modalità con cui si controllano sia le certificazioni che le autodichiarazioni, in ottemperanza di quanto disposto dal d.P.R. 445/2000 [per approfondimenti si rimanda alla lettura della monografia “Autocertificazione, decertificazione e controlli” a cura dell’autrice, n.d.r.].

Dunque è possibile (anzi, è in certi casi obbligatorio, e ad ogni modo auspicabile) controllare la certificazione relativa alla concessione del beneficio.

Non agevole è invece controllare l’utilizzo che del beneficio viene fatto dal personale dipendente; ricordiamo, per inciso, che gli artt. 2 e 3 dello Statuto dei Lavoratori (Legge 300/1970) vietano di controllare il personale durante lo svolgimento del lavoro, prevedono l’utilizzo delle guardie giurate solo per tutelare il patrimonio aziendale e tutelano il personale con la previsione del conferimento del nome del personale di vigilanza.

La fruizione del beneficio è tuttavia un caso diverso, poiché si svolge al di fuori dell’orario di lavoro. Su questo punto, è intervenuta una importante sentenza.

La sentenza della Cassazione    

È stata oggetto di ampio riscontro da parte degli interpreti e degli organi di stampa la sentenza 4/03/2014, n. 4984 della Corte di Cassazione.

A proposito di un dipendente che utilizzava gli strumenti concessi dalla Legge 104 per fini diversi da quelli previsti dalla legge, la Corte ha ammesso l’utilizzo di strumenti investigativi per il controllo del lavoratore, ritenendo gli stessi conformi a quanto concesso dallo Statuto dei Lavoratori. Tali metodi sono concessi, è bene sottolinearlo, solo se connotati da indispensabilità e mancanza di alternative, e tuttavia utilizzabili anche solo in presenza di un ragionevole sospetto dell’abuso (suffragato, nel caso di specie, anche dalle parole inequivocabili di testimoni, che confermavano come il beneficio fosse utilizzato non per assistere parenti stretti ma per andare in vacanza).

La Corte ricorda che è l’attività lavorativa ad essere sottratta alla vigilanza, che può prevedersi «ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione [...] le dette agenzie per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria [...] restando giustificato l’intervento in questione non solo per l’avvenuta perpetrazione di illeciti e l’esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione». Nel caso considerato, il controllo finalizzato all’accertamento dell’utilizzo improprio dei permessi ex art. 33 Legge 104 (suscettibile di rilevanza anche penale) non ha riguardato l’adempimento della prestazione lavorativa, essendo stato effettuato al di fuori dell’orario di lavoro ed in fase di sospensione dell’obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa.

In relazione all’esercizio in concreto del diritto, la Corte osserva poi che «L’abuso del diritto, così inteso, può dunque avvenire sotto forme diverse, a seconda del rapporto cui esso inerisce, sicché, con riferimento al caso di specie, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto al permesso si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell’affidamento da lui riposto nel medesimo».

La Corte infine interviene anche sulla proporzionalità della sanzione con il fatto commesso, giustificando la misura del licenziamento e rammentando che la proporzionalità della sanzione comminata con la condotta esercitata deve essere rapportata al contesto; nel caso di specie non è stato contestato l’allontanamento dall’abitazione del genitore bisognoso di assistenza, quanto il fatto di aver programmato la partenza per una vacanza il giorno stesso del permesso, la mattina presto, senza la previsione di un rientro prossimo, violando la finalità assistenziale, ratio giustificatrice del permesso.

Come effettuare il controllo

La sentenza della Cassazione riportata prevede una modalità di controllo cui è ricorso un datore di lavoro privato; è certamente poco probabile che un dirigente pubblico possa, parimenti, stanziare fondi pubblici per ricorrere autonomamente a controlli di tipo investigativo.

Al di fuori di questa ipotesi, tuttavia, rammentiamo che ai sensi dell’art. 361 del codice penale il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che abbia avuto notizia (nel corso o in connessione con le sue funzioni) di un reato deve farne denuncia all’Autorità Giudiziaria. Il Dirigente scolastico che abbia notizia circostanziata di un abuso siffatto può quindi ricorrere ai competenti organi per far attivare le dovute indagini.

Si attendono, nel frattempo, le novità che dovrebbero provenire dal tavolo interistituzionale annunciato, per combattere gli abusi in tema di fruizione e concessione della Legge 104. Non possono nascondersi le difficoltà operative che gli ipotetici controlli potranno incontrare, poiché la legge stessa, in relazione alle giornate di utilizzo del permesso, non prevede modalità canoniche di esercizio. 

Solo a titolo di esempio, la stessa Funzione Pubblica, con un parere reso  nel 2012 ad un ospedale romano, prevede che la fruizione del beneficio possa essere scollegata dall’assistenza diretta del parente disabile, poiché finalizzata, ad  esempio, allo svolgimento di pratiche connesse alla disabilità.