Il regime dell’aspettativa, caso classico di sospensione del rapporto di lavoro, è recato dall’art. 18 CCNL Scuola, che recita:
1. L’aspettativa per motivi di famiglia o personali continua ad essere regolata dagli artt. 69 e 70 del T.U. approvato con D.P.R. n. 3 del 10/01/1957 e dalle leggi speciali che a tale istituto si richiamano. L’aspettativa è erogata dal Dirigente scolastico al personale docente ed ATA.L’aspettativa è erogata anche ai docenti di religione cattolica di cui all’art. 3, comma 6 e 7 del D.P.R. 399/1988, e al personale di cui al comma 3 dell’art. 19 del presente CCNL, limitatamente alla durata dell’incarico.
2. Ai sensi della predetta norma il dipendente può essere collocato in aspettativa anche per motivi di studio, ricerca o dottorato di ricerca. Per gli incarichi e le borse di studio resta in vigore l’art. 453 del D.P.R. 297/1994.
3. Il dipendente è inoltre collocato in aspettativa, a domanda, per un anno scolastico senza assegni per realizzare, l’esperienza di una diversa attività lavorativa o per superare un periodo di prova.
La casistica per il ricorso all’istituto è variegata; è utile quindi fornire alcune indicazioni sui punti di maggiore interesse e su novità interpretative intervenute di recente.
Aspettativa richiesta al momento dell’assunzione
Si verifica con una certa frequenza in ambito scolastico il fenomeno del lavoratore che, in sede di prima assunzione, dichiari di svolgere altra attività e contestualmente richieda aspettativa per poterla continuare.
Sul punto occorre prestare particolare attenzione, come chiarito dalla sezione di controllo Corte dei Conti Piemonte, intervenuta con la pronuncia n. 47/2015. In proposito di una dipendente di una società privata che si accingeva a stipulare un contratto a tempo indeterminato con un Istituto scolastico e contestualmente veniva posta in aspettativa per svolgere diversa attività lavorativa ai sensi dell’art. 18 del CCNL, la Corte intervenne acclarando come il caso fosse, in realtà, in contrasto con il generale regime delle incompatibilità.
L’ipotesi in questione infatti per la Corte «si caratterizza per l’esistenza di un precedente rapporto di lavoro privato in essere al [...] momento della sottoscrizione del contratto di lavoro con l’istituto scolastico, e dalla prosecuzione di tale rapporto, senza soluzione di continuità, con la concessione dell’aspettativa dalla medesima data di stipula del contratto di pubblico impiego. La fattispecie [...] si pone in evidente contrasto con il regime delle incompatibilità previsto dall’art. 53 TUPI attraverso il rinvio recettizio all’art. 60 del D.P.R. 10/01/1957 n. 3 [...] Quest’ultima normativa prevede, per quanto qui interessa, che l’impiegato non possa “esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati”. Va segnalato, per completezza, che analogo divieto si ritrova nell’art. 508, comma 10 del D.Lgs. 16/04/1994, n. 297 (“Testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado”) a mente del quale “il personale docente non può esercitare attività commerciale, industriale e professionale, né può assumere o mantenere impieghi alle dipendenze di privati”».
Ciò che è dirimente per il caso in questione, come chiarito dalla Corte, è il pieno verificarsi dell’incompatibilità; la stessa infatti va valutata al momento in cui sorge il rapporto di lavoro, all’atto dell’assunzione ovvero della stipula del contratto; è questo il momento in cui non debbono sussistere motivi ostativi all’assunzione, qual è invece, per espressa disposizione di legge «mantenere impieghi alle dipendenze di privati».
Nel caso di specie si era citato, a giustificazione della concessione, l’art. 18, comma 2 della Legge 183/2010, a norma del quale non si applicano durante il periodo di aspettativa le disposizioni in materia di incompatibilità. Ebbene, per il giudice contabile deve considerarsi la sequenza cronologica degli eventi; il diritto all’aspettativa infatti è connesso al rapporto di lavoro esistente, quindi sorge dopo il rapporto di lavoro legittimamente configurato, e lo stesso rapporto non può dirsi legittimamente avviato se viziato fin dall’inizio da una condizione ostativa.
Per la sezione Piemonte in questo caso deve quindi acclararsi l’illegittimità del contratto di assunzione e, di conseguenza, l’illegittimità del decreto di concessione dell’aspettativa.
La nota USR Sicilia 21198/2020 ribadisce il concetto della dovuta assenza di altri incarichi lavorativi al momento dell’instaurazione del rapporto di lavoro, sottolineando che il momento in cui deve verificarsi il rispetto del regime delle incompatibilità è quello dell’assunzione, in cui sorge il vincolo dell’esclusività. La nota, sulla base di tali presupposti, ritiene illegittimo il ricorso al differimento della presa di servizio per svolgimento di altra attività lavorativa o, parimenti, il ricorso all’aspettativa, quali strumenti che vengano utilizzati per aggirare il regime delleincompatibilità.
Aspettativa per anno sabbatico e svolgimento di altri incarichi
L’art. 26, comma 14 della Legge 448/1998 prevede che i docenti e i Dirigenti scolastici che hanno superato il periodo di prova possono fruire di un periodo di aspettativa non retribuita della durata massima di un anno scolastico ogni dieci anni.
Trattasi di una dei casi previsti dalla legge per la concessione dell’aspettativa che, in questo caso, è istituto peculiare; la circolare ministeriale 96/2000 ha chiarito che la richiesta deve essere comunque accettata, senza valutazioni discrezionali, dall’Amministrazione e che, conformemente al dettato normativo, non può essere ulteriormente richiesta se non siano decorsi dieci anni.
È ipotizzabile che durante il periodo di aspettativa si intenda svolgere altra attività lavorativa, la cui finalità può anche essere a fondamento della richiesta; deve tuttavia considerarsi che l’aspettativa, a qualsiasi titolo fruita, non interrompe il rapporto di lavoro e deve connettersi alle regole ordinarie cui è soggetto ogni dipendente pubblico, tra cui l’obbligo di rispettare le norme sulle incompatibilità.
Un recente parere del Dipartimento Funzione Pubblica, n. 1187 del marzo 2021, in proposito di una richiesta di un Istituto scolastico sulla possibilità di svolgere incarico d’opera professionale presso altro Istituto, da parte di un docente in anno sabbatico, interviene sul punto.
Il Dipartimento si esprime sulla fattispecie, chiarendo che sia onere dell’Istituto di titolarità valutare “anche” per i profili attinenti al conflitto di interessi, se l’incarico sia o meno compatibile, nel caso concreto, considerando anche la disciplina recata dall’art. 53 del D.Lgs. 165/2001 (norma generale sulle incompatibilità).
La lettura del parere suggerisce quindi che sia onere della scuola valutare la richiesta in ordine sia alla sussistenza o meno del conflitto di interesse, sia alla ricorrenza dei casi di incompatibilità della richiesta, come regime ordinario per qualsiasi rapporto di lavoro.
A suffragare l’interpretazione, il parere riporta l’interpretazione della Corte di Cassazione, che, con ordinanza n. 6637 del 9/03/2020, ha chiarito che «l’autorizzazione allo svolgimento di attività extralavorativa retribuita è necessaria anche ove il dipendente si trovi in regime di aspettativa, in quanto, da un lato, la previsione contenuta nell’art. 53 del D.Lgs. 165/2001 non contiene una distinzione a seconda dello stato del rapporto di lavoro, e, dall’altro, la predetta aspettativa non fa cessare il rapporto stesso, sicché la persistente appartenenza del dipendente medesimo ad una pubblica amministrazione non fa venir meno i rischi di conflitto di interessi o di possibile utilizzazione di entrature che la citata previsione è preposta a prevenire».
Si ritiene tuttavia, a parer di chi scrive, che la disamina della richiesta debba anche tener conto del regime di maggior favore dettato per chi svolge l’attività in part-time inferiore al 50%, essendo il caso dell’aspettativa riferito ad un’assenza dal servizio attivo al 100%, pur se per un periodo limitato di tempo, e vada attentamente riconsiderata, in questo caso, al rientro del dipendente in servizio ordinario.
