Permessi per visite ed esami diagnostici: quale disciplina?

La sentenza del Tar Lazio del 17/04/2015 ha fatto chiarezza su un punto controverso, che ha visto schierati da un lato i sindacati e, dall’altro, il Dipartimento della funzione pubblica: la disciplina delle assenze del dipendente pubblico in occasione di visite mediche o esami diagnostici, non accompagnati da una patologia in atto.

Il tribunale laziale ha affermato che, nel caso in cui il dipendente pubblico debba sottoporsi a visite, terapie, prestazioni specialistiche o esami diagnostici, l’assenza è giustificabile come “malattia”, non dovendo egli ricorrere obbligatoriamente alla fruizione di permessi per documentati motivi personali, secondo la disciplina dei CCNL, o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore).

A questa conclusione il tribunale amministrativo è pervenuto dopo un attento esame della Circolare n. 2/2014 del Dipartimento della Funzione pubblica, la quale ha interpretato, dopo le modifiche, il contenuto dell’art. 55-septies, comma 5-ter, del D.Lgs. 165/2001.

Detto comma precisa che, nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche o esami diagnostici, il permesso è giustificato mediante la presentazione di attestazione, anche in ordine all’orario, rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione o trasmessa da questi ultimi mediante posta elettronica.

La controversia tra le parti sociali e la pubblica amministrazione è stata originata dall’incertezza circa il comportamento che il pubblico dipendente avrebbe dovuto tenere in caso di effettuazione di visite o esami diagnostici, scollegati da uno stato attuale di malattia: il lavoratore doveva chiedere un permesso o, previa certificazione medica, un giorno di assenza per motivi di salute?

In base alla Circolare n. 2/2014, il personale scolastico avrebbe dovuto obbligatoriamente utilizzare i tre giorni annui dei permessi personali o, per patologie gravi con trattamenti e terapie prolungate, chiedere giorni di ferie.

Se si accogliesse l’interpretazione dell’art. 55-septies, comma 5-ter fornita dal Dipartimento, si lederebbe il diritto costituzionalmente garantito alla tutela della salute del cittadino (v. art. 32 Cost.), poiché in caso di esaurimento dei permessi fruibili, il lavoratore non potrebbe sottoporsi a visite mediche specialistiche e prevenire una futura insorgenza o aggravamento di uno stato morboso.

Inoltre, si consideri che i permessi dei quali il personale della scuola può godere non sono stati istituiti per “coprire” i casi di visite mediche, terapie o prestazioni specialistiche, ma per finalità del tutto diverse, e ciò giustificherebbe il loro numero esiguo.

Il Tar del Lazio ha sposato queste tesi, con un ragionamento che si è articolato nei seguenti punti:

1. la norma fa riferimento non solo a terapie e prestazioni specialistiche, le quali ben potrebbero collegarsi a stati patologici, ma anche a visite ed esami diagnostici, che non presuppongono una malattia in atto. È evidente, rilevano i giudici, che un soggetto può sottoporsi ad esami diagnostici per meri fini esplorativi, nonché a visita medica per puro scopo preventivo e di controllo di uno stato di buona salute (nulla quaestio nel caso in cui la visita medica o l’esame sia necessario per far fronte ad uno stato di vera e propria patologia in atto: l’assenza per malattia è giustificata con la produzione della relativa attestazione del medico curante);
2. l’obbligo di utilizzare i permessi per compiere esami esplorativi/preventivi potrebbe sconvolgere l’organizzazione di lavoro e personale del dipendente, che ben potrebbe aver già usufruito di tale forme di giustificazione di assenza, confidando di potersi avvalere dell’ulteriore modalità di assenza per malattia o, viceversa, non potrebbe più avvalersi di tali permessi per “documentati motivi personali” diversi dallo svolgimento di terapie, visite ecc.;
3. proprio il Dipartimento della Funzione pubblica ha successivamente inviato a vari enti, e il Tar non può non tenerne conto, una ipotesi di atto di indirizzo quadro all’ARAN per la sottoscrizione di un CCNQ in materia di rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, sulla base delle «stratificazioni regolative in materia» che hanno indotto nel tempo «problematiche interpretative di diversa natura». Nello specifico è stata evidenziata proprio quella relativa all’applicazione corretta dell’art. 55-septies, comma 5-ter, laddove si sottolinea che «le assenze dal servizio per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici richiedono una specifica disciplina contrattuale, con carattere di omogeneità per tutti i comparti e le aree di contrattazione» e che «tali assenze presentano la caratteristica di non essere assimilabili in tutto all’assenza per malattia, in quanto manca il presupposto della patologia in atto e di essere entro certi limiti giustificabili per la particolare causa, consistente nella esigenza di cura o di prevenzione».

Permessi o malattia?

Quali sono le conseguenze pratiche della giustificazione dell’assenza dal lavoro, per svolgere una visita specialistica o altre prestazioni sanitarie, come “assenza per malattia”?

Secondo la tesi della FLC CGIL, che ha impugnato la famigerata Circolare n. 2/2014, il lavoratore non subirebbe la decurtazione prevista nel contratto collettivo di lavoro in caso di assenza per malattia, bensì potrebbe beneficiare di permessi retribuiti, quando tali visite non siano immediatamente riconducibili a malattia.

Di fatto, l’art. 55-septies, comma 5-ter, D.Lgs. 165/2001, avrebbe introdotto una nuova fattispecie di permesso retribuito, stabilendo come lo stesso debba essere giustificato.

Questa fattispecie non sarebbe, inoltre, sottoposta ai limiti quantitativi previsti dai contratti collettivi per le altre tipologie di permesso (o per le ferie), previste per altri scopi (come nel caso dei permessi per “motivi personali” di cui all’art. 15, comma 2, CCNL Scuola 2006-2009) e dai limiti dei permessi brevi (ex art. 16, CCNL Scuola 2006-2009).

Dunque si tratterebbe di permessi che vanno a sommarsi a quelli già istituiti per via contrattuale: non è un caso singolare, laddove si pensi che ulteriori tipologie di permessi sono state create da apposite norme giuridiche, come nel caso più noto dei permessi concessi al lavoratore per donare il sangue o il midollo osseo.

La FLC CGIL, inoltre, nell’accordo quadro da stipulare all’ARAN, tenterà di ottenere un chiarimento, nero su bianco, se tali permessi andranno «computati nel limite massimo di comporto della malattia», ma certamente portando avanti la tesi sin qui descritta, che vorrebbe escludere tali permessi dalle decurtazioni previste in caso di malattia breve.

Il Tar, però, non sembra spingersi verso la configurazione di una assenza per malattia breve “sganciata” dalle decurtazioni previste dalle norme contrattuali, affermando, infatti che «la circolare impugnata [...] è illegittima [...], in quanto la materia oggetto della novella trova il suo normale elemento di attuazione nella disciplina contrattuale da rivisitare e non in atti generali che impongono modifiche unilaterali in riferimento ai CCNL già sottoscritti».

In altre parole, la materia dei permessi per visite, terapie ed esami diagnostici, richiamata dall’art. 55-septies citato, deve essere regolata nel dettaglio dalle norme contenute negli accordi collettivi di lavoro: il CCNL Scuola 2006-2009.

Decurtazioni sì, decurtazioni no

Questa mio convincimento, relativo all’applicabilità delle decurtazioni, deriva anche dall’esame della precedente normativa (ora in parte superata dall’art. 55-septies citato), in particolar modo della Circolare ministeriale n. 301 del 27/06/1996, avente ad oggetto la risoluzione delle perplessità interpretative relative agli «artt. 19, 21, 23, 24, 27, 28, 51 e 71 del CCNL del personale del comparto Scuola (Sottoscrizione 4 agosto 1995)». In merito alle assenze per visite mediche, prestazioni specialistiche e accertamenti diagnostici, richiamando un parere espresso dall’ARAN, precisava che: «Nei casi di assenze per visite mediche, prestazioni specialistiche ed accertamenti diagnostici, ove non sia dimostratamente possibile effettuarli al di fuori dell’orario di servizio, il dipendente può usufruire del trattamento di malattia da documentare con l’esibizione di certificazione rilasciata dalla struttura sanitaria che ha erogato la prestazione. Nel caso le assenze in questione siano inferiori o pari alla metà della durata dell’orario di lavoro giornaliero, il dipendente potrà usufruire, a richiesta, oltre che dell’assenza per malattia, con la relativa decurtazione del trattamento economico accessorio, anche di un permesso a recupero. Viene escluso, inoltre, il frazionamento della giornata di assenza per malattia».

In base all’art. 17 CCNL Scuola 2006-2009, il trattamento economico spettante al dipendente a tempo indeterminato, nel caso di assenza per malattia nel triennio, è il seguente:

1. intera retribuzione fissa mensile, ivi compresa la retribuzione professionale docenti e il compenso individuale accessorio, con esclusione di ogni altro compenso accessorio, comunque denominato, per i primi nove mesi di assenza. Nell’ambito di tale periodo per le malattie superiori a 15 gg. lavorativi o in caso di ricovero ospedaliero e per il successivo periodo di convalescenza post-ricovero, al dipendente compete anche ogni trattamento economico accessorio a carattere fisso e continuativo;
2. 90% della retribuzione di cui alla lett. a) per i successivi 3 mesi di assenza;
3. 50% della retribuzione di cui alla lett. a) per gli ulteriori 6 mesi del periodo di conservazione del posto previsto nel comma 1.

Ai sensi dall’art. 71 del D.L. 25/06/2008 n. 112, convertito nella Legge 6/08/2008, n. 133, per i periodi di assenza per malattia, ai dipendenti della Pubblica amministrazione di cui all’art. 1, comma 2 del D.Lgs. 165/2001, nei primi 10 giorni di assenza è corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio.

In ultimo è da rilevare che la sentenza del Tar laziale che si commenta, avendo annullato la Circolare n. 2/2014, determina la “decadenza”, a decorrere dalla pubblicazione della sentenza medesima, degli atti compiuti dall’amministrazione scolastica, in ottemperanza all’illegittima Circolare che ci occupa, qualora siano state convertite le assenze per malattia da parte dei lavoratori in permessi retribuiti ai sensi dell’art. 15, comma 2, CCNL Scuola 2006-2009, o in permessi brevi ai sensi dell’art. 16 del CCNL Scuola citato, o in ferie ai sensi dell’art. 13, compromettendo di fatto la possibilità di fruizione di questi permessi per gli scopi previsti nel contratto stesso.