Distributori automatici nelle scuole e nuovo Regolamento

Il testo del nuovo Regolamento di contabilità (D.I. 28/08/2018 n.129), che sfoltisce nel Titolo V – Attività negoziale la previsione puntuale snocciolata nell’ex Titolo IV del precedente Regolamento (D.I. 44/2001), è conseguenza dell’osservanza dovuta alle norme primarie e alla cosiddetta soft law sostanzialmente prodotta da ANAC.

Se quindi non troviamo una illustrazione precisa dei contratti di concessione (perché tali sono quelli che regolano i rapporti tra Istituto scolastico e operatore economico di vending), dobbiamo fare riferimento al D.Lgs. 50/2016 e alle Linee Guida ad esso correlate, facendo attenzione ad alcuni elementi di particolare rilevanza.

Il contratto di concessione di servizi

Il contratto di concessione di servizi è regolato dall’art. 164, comma 2 del D.Lgs. 50/2016, al quale il D.I. 129/2018 fa riferimento sia in premessa che all’art. 45 del Titolo V – Attività Negoziale:

Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e II del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione [...] ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, al requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

Il principio di rotazione

Tra i principi generali da non sottovalutare, quello che potrebbe causare le maggiori incertezze è il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti che, tradotto in termini scarni, si sostanzia nella domanda: invitare o non invitare il precedente aggiudicatario del servizio?

In base all’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, l’applicazione del principio di rotazione è obbligatoria per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”; tuttavia è sembrato profilarsi un sensato contenimenti degli eccessi nell’applicazione di tale principio.

Infatti, le linee Guida ANAC n. 4 (“Procedure per l’affidamento di contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”), aggiornate con delibera 1/03/2018 n. 206 al D.Lgs. 19/04/2017 n. 56, al punto 3.6 precisano che «il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico incitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante [...] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione».

Il successivo punto 3.7 chiarisce – ove ce ne fosse bisogno – che «il rispetto de principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiamo carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente».

Sembra pertanto che possa soddisfare il principio di rotazione, ad esempio, un avviso esplorativo contenente l’invito a manifestare interesse a partecipare alla gara informale per l’affidamento del servizio per la somministrazione di bevande calde e fredde e snack a mezzo di distributori automatici, senza predefinire il numero degli operatori che saranno successivamente invitati a presentare la loro offerta. La rotazione presuppone in effetti la scelta di selezionare/delimitare il numero di operatori economici da invitare, mentre può ritenersi soddisfatta nelle procedure nelle quali siano invitati tutti i soggetti che ne fanno richiesta.

In alternativa, l’invito (il semplice invito) rivolto, in un procedimento di negoziazione, ad alcuni operatori economici predefiniti, tra cui il contraente uscente, richiede una appropriata e adeguata motivazione (onere motivazionale più stringente), con riguardo al «ridotto numero di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, alle caratteristiche del mercato di riferimento». In proposito, giova ricordare che nessun provvedimento amministrativo (ad eccezione degli atti normativi e di quelli a contenuto generale) può prescindere dall’obbligo motivazionale, così come previsto dall’art. 3 della Legge 241/1990, mai superata.

Valore dell’appalto/contratto di concessione

Un secondo elemento da tenere in debita considerazione è il valore dell’appalto/contratto di concessione, indispensabile per selezionare il procedimento negoziale corretto in riferimento al valore previsto del contratto, secondo l’art. 45 – Competenze del Consiglio di Istituto nell’attività negoziale del D.I. 129/2018 e soprattutto l’art. 36 – Contratti sotto soglia del D.Lgs. 50/2016.

La concessione, cioè, vale più o meno di 10.000, 40.000, 5.548.000 euro (soglia comunitaria per le concessioni)?

Alcuni avvisi esplorativi/bandi non riportano alcuna indicazione in merito, oppure riportano l’importo del canone concessorio (spesso indicato come obbligatorio).

Bisogna ricordare che il canone è il corrispettivo che il concessionario ha l’obbligo di corrispondere (e la Pubblica Amministrazione ha il potere di esigere) per l’uso speciale o lo sfruttamento commerciale del bene pubblico, che andrebbe determinato previa quantificazione numerica dell’effettiva occupazione e potrebbe essere integrato dal rimborso – anche forfetario – delle utenze (elettriche, idriche, di servizi accessori ecc.).

Considerato che il bene pubblico occupato è in genere di proprietà delle ente locale, che di solito fornisce anche acqua, luce e smaltimento rifiuti, il canone – pur senza scomodare teorie di capacità impositiva e tributaria e nella «oggettiva confusione fra concessione in uso di spazi pubblici e appalto di servizi» (Sentenza del Consiglio di stato, sez. VI, del 16/07/2015) – appare più legittimamente esigibile dall’ente locale (che regolamenta le proprie entrate COSAP) piuttosto che dall’istituto scolastico. Sarebbe pertanto opportuna la previsione di versamento all’amministrazione locale del canone per l’occupazione del suolo pubblico, secondo parametri definiti dall’amministrazione stessa, previa sottoscrizione di relativo e specifico capitolato.

D’altra parte, i nuovi schemi di bilancio prevedono espressamente, tra le entrate, sia i contributi da imprese non vincolati (6.8 Piano dei Conti-Entrate) che il canone di occupazione spazi e aree pubbliche (11.3) .

È comunque tradizione consolidata la richiesta di un contributo da destinarsi all’ampliamento dell’offerta formativa, il cui importo può concorrere a definire l’offerta economica.

In ogni caso, né il canone né il contributo possono essere considerati elementi del valore della concessione, che invece va determinata in base all’art. 167 del D.Lgs. 50/2016, il quale dispone, al comma 1, che «il valore della concessione, ai fini della determinazione del relativo importo da porre a base di gara, è costituito dal fatturato totale del concessionario, generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei servizi o dei lavori oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie ai servizi stessi», prevedendo altresì, al comma 4, gli elementi di cui l’amministrazione tiene conto per il relativo calcolo.

La norma recepisce in toto l’art. 8 della Direttiva del parlamento e del Consiglio 26/02/2014 n. 2014/23/UE, senza alcuna previsione di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico.

Spetta quindi sempre alla scuola (stazione appaltante) calcolare preliminarmente il valore del contratto e inserirlo nel bando di gara, in quanto «la corretta e trasparente determinazione del valore presunto de contratto e la sua indicazione nel bando è elemento fortemente rilevante nella procedura di gara [...] ed è necessario [...] ai fini del superamento delle soglie di rilevanza comunitaria in relazione al livello di rimuneratività del contratto» (Determinazione AVCP 22/12/2019 n. 9).

Tale indicazione è finalizzata a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (TAR Toscana Firenze, sez. II, sentenza 14/02/2017 n. 239); la mancata informazione sul valore della concessione posta in gara impedisce la formulazione di un’offerta economica corretta e consapevole e viola la libera concorrenza (TAR Umbria Perugia, sentenza 7/04/2016 n. 57); non può infine essere sostituita da una stima dei potenziali utenti (secondo quanto deciso dal TAR Piemonte, sez. I, 17/05/2018 n. 622, che ha annullato una procedura di gara escludendo, tra l’altro, che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero di possibili utenti).

Il valore presunto della concessione, tuttavia, può anche essere stimato sulla base del flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per il servizio in concessione, prendendo come riferimento il prezzo medio applicato all’utenza per le principali tipologie di prodotti moltiplicato per il numero presunto di erogazioni per un singolo anno.

Il calcolo può essere sostituito dalla richiesta al concessionario, da prevedersi nel bando di gara, di assumere l’obbligo di fornire all’Istituto Scolastico il dato del fatturato, riferito al periodo di concessione, con cadenza annuale e comunque alla scadenza contrattuale.

Le principali fasi della procedura di affidamento

Considerato che la durata del contratto è in linea di massima pluriennale (da 3 a 5 anni, solitamente), va prioritariamente acquisita la delibera del Consiglio di Istituto in merito ai contratti pluriennali.

Ovviamente spetta al Dirigente scolastico decidere, in prima battuta, se installare o meno (e/o disinstallare al termine di un contratto) i distributori automatici nel proprio Istituto, non tanto in virtù delle sue funzioni e dei poteri nell’attività negoziale attribuitigli dall’art. 44 del D.I. 129/2018 (che limita il campo d’azione all’attuazione del PTOF), quanto dalle funzioni, compiti e competenze previste dal D.Lgs. 165/2001 e dalle Legge 107/2015, nonché alla più banale attenzione alle esigenze psicofisiche del personale. Diverso – e non sempre positivo – è il discorso quando i distributori sono utilizzati anche dagli studenti, sia per la necessaria attenzione alla tipologia di bevande e snack offerti, sia per le questioni di opportunità che possono derivare da una frequentazione non regolata dei distributori medesimi.

Non è tanto peregrina tuttavia l’ipotesi che sia lo stesso ente locale ad indire la gara per la concessione del servizio in tutti gli edifici di cui è proprietario (Comune, scuole, biblioteche, sedi di servizi vari e via dicendo), ma generalmente una simile iniziativa apporterebbe ai rapporti qualche elemento di criticità.

Il procedimento da seguire non è propriamente agevole, anche perché, come già accennato, il nuovo Regolamento e i successivi strumenti operativi messi a disposizione dal MIUR non fanno cenno alcuno ai contratti di concessione, per cui giova riepilogare le principali fasi della procedura di affidamento, così come indicati dall’art. 32 del D.Lgs. 50/2016:

1. Determina a contrarre che individui gli elementi essenziali del contratto, i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte e soprattutto esprima il valore stimato della concessione, elemento sine qua non per individuare la corretta procedura da seguire.
   Se la concessione (sia per il periodo breve di durata del contratto, sia per il numero limitato di distributori da installare) è inferiore a 10.000 euro, si potrebbe procedere, interpretando letteralmente la norma, all’affidamento diretto, con il rischio tuttavia di veder innescare qualche contenzioso da parte di qualsiasi operatore economico interessato alla concessione.
   Considerato che nella quasi totalità dei casi la procedura si colloca sotto la soglia comunitaria (dal 1° gennaio 2018 5.548.000 euro per le concessioni) la scelta possibile è tra:
   1. procedura negoziata prevista dall’art. 36, comma 2, lett. b del D.Lgs. 50/2016, con indagine di mercato mediante avviso esplorativo per la manifestazione di interesse finalizzata alla selezione degli operatori economici – almeno cinque – da invitare (previa delibera del Consiglio di Istituto come da art. 45 comma 2 lett. a del D.I. 129/2018);
   2. procedura aperta prevista dall’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, nella quale qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara.
2. Bando di gara, nel quale si manifesta la volontà di aggiudicare una concessione e si definiscono le regole del procedimento.
3. Proposta di aggiudicazione, che più opportunamente avverrà sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. È opportuno ricordare, a questo proposito, che il tetto massimo da assegnare al punteggio dell’offerta economica è costituito dal 30%, mentre l’offerta tecnica potrà avere un punteggio massimo del 70% (l’art. 95 comma 10-bis introdotto dal decreto correttivo al Codice, di cui al D.Lgs. 56/2017, identifica infatti nel 30% il limite massimo del punteggio economico nelle offerte economicamente più vantaggiose). La valutazione delle offerte è in tal caso affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti del settore cui afferisce l’oggetto del contratto e nominata con determinazione del Dirigente scolastico dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte ( art. 77, comma 7 D.Lgs. 50/2016). In proposito, specifiche indicazioni sulla composizione e sul funzionamento della Commissione sono reperibili nel Quaderno n. 1 MIUR di dicembre 2018 – Istruzioni di carattere generale relative all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici – pagg. 61-68.
4. Approvazione della proposta da parte dell’organo competente (il Dirigente scolastico).
5. Aggiudicazione, previa verifica dei requisiti del concessionario (requisiti di carattere soggettivo e professionale di cui agli artt. 80 e 83 del D.Lgs. 50/2016 – quali ad esempio l’iscrizione nel registro della CCIA nel settore di attività di somministrazione di alimenti e bevande – oltre che eventuali requisiti specifici previsti dal bando di gara, con particolare riferimento al possesso di tutte le licenze amministrative ed igienico sanitarie di legge).
   L’attestazione del possesso di tutti i requisiti di legge può essere prodotta mediane DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) , introdotto in tutti i Paesi europei con il Regolamento 7/2016 e regolato dall’art. 85 del D.Lgs. 50/2016 (v. sopra citato Quaderno – pag. 58).
   Un ulteriore documento relativo all’osservanza delle norme sulla prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (Legge 190 del 6/11/2012, art. 1, comma 17) è il Patto di integrità, che viene sottoscritto tra il Dirigente scolastico e gli operatori economici partecipanti alla gara.
6. Stipula del contratto.

Altri aspetti del vending

L’osservanza di tutte le norme possibili in materia di contratti pubblici e attività negoziale nelle scuole non può in ogni caso far trascurare la necessaria attenzione agli altri aspetti del vending: la salute delle persone, in particolar modo bambini e ragazzi, e la tutela dell’ambiente.

Da segnalare, riguardo al primo punto, l’iniziativa di AMPAS (Associazione Medici per un’Alimentazione di Segnale) la quale, supportata anche dal Comune di Carpi (Modena), ha recentemente inviato a Dirigenti scolastici e Sindaci del territorio un invito a far rimuovere dai luoghi pubblici gli alimenti e le bevande non in linea con le indicazioni del Ministero della salute e del Ministero dell’istruzione in materia di tutela della salute; sono stati suggeriti i prodotti da inserire in loro sostituzione: frutta fresca, disidratata e secca, cereali integrali, yogurt, parmigiano, frullati, cioccolato extra fondente... avrà seguito?

Sulla problematica relativa allo smaltimento dei rifiuti, si registra l’appello dell’Associazione Marevivo e della Fondazione Sorella Natura a tutti gli istituti scolastici d’Italia affinché, a partire dal 2019, sia bandita la plastica monouso; le scuole che decideranno di diventare plastic free dovranno:

• far usare agli studenti solo borracce o bicchieri riutilizzabili;
• non installare distributori di bevande in bottiglie ma erogatori di acqua;
• non usare stoviglie in plastica monouso (piatti, bicchieri, posate e cannucce);
• emettere un’idonea circolare spiegando i motivi per cui sia importante eliminare la plastica usa e getta, sensibilizzando insegnanti e studenti;
• affiggere nella scuola le locandine liberamente scaricabili dal sito dell’associazione.

L’Università di Genova, in occasione della presentazione del suo primo Bilancio di Sostenibilità, ha illustrato i progetti green oriented nei quali intende impegnarsi: meno consumi energetici, meno plastica monouso, maggiore responsabilità sociale e ambientale.

Un futuro più semplice ed essenziale nella sua sostanza, elementi auspicabili – ma probabilmente non a portata di mano – anche nella gestione delle procedure negoziali.