Sinergie di Scuola

Tra i tormentoni del periodo estivo, nelle segreterie rimaste a destreggiarsi tra granite immaginarie, granate metaforiche e grane reali di ogni genere (il riferimento al rinnovo delle graduatorie docenti di II e II fascia è puramente voluto), non poteva mancare quello suscitato dal legislatore, con il correttivo del Codice, dalla correlata soft law ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa dei TAR in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti richiamato dall’art. 36 – Contratti sotto soglia del D.Lgs. 50/2016, modificato dal D.Lgs. 56/2017.

La domanda sarebbe anche semplice: escludere o non escludere l’affidatario uscente di un contratto o di una concessione, in base al principio di rotazione?

La risposta tuttavia è più complessa di quanto si potrebbe di primo acchito ipotizzare, ed evoca ulteriori elementi di incertezza nelle procedure di acquisto di beni e servizi e di concessioni, per le quali il quadro normativo attuale vanifica di fatto ogni prospettiva di semplificazione dell’azione amministrativa – senza offrire, allo stesso tempo, maggiori garanzie di trasparenza e riduzione delle corruzione.

Cosa dicono il Codice e il Correttivo

Proviamo ad analizzare l’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 modificato dal D.Lgs. 56/2017:

1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti [...].
[...]
7. L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9.

Riassumendo, si può dire che:

  1. per gli importi sotto soglia comunitaria vanno osservati i principi «di economicità, efficacia, tempestività e correttezza [...] i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità [...] nonché il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti»;
  2. per gli importi sotto soglia ma superiori a 40.000 euro, va rispettato il criterio di rotazione degli inviti (ma non degli affidamenti!);
  3. specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti sono indicate dall’ANAC con proprie linee guida;
  4. fino all’adozione delle Linee guida, «l’individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti [...]» (art. 216, comma 9 D.Lgs. 50/2016).

Cosa dice l’ANAC

Con determinazione 26/10/2016 n. 1097 l’ANAC ha in effetti adottato le “Linee Guida n. 4 – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, ponendo termine alle modalità di individuazione degli operatori economici previste nel periodo transitorio di cui al comma 7 dell’art. 36.

Nell’espletamento delle procedure sotto soglia le stazioni appaltanti devono assicurare, con riguardo:

  1. al principio di economicità, l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto;
  2. al principio di efficacia, la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati;
  3. al principio di tempestività, l’esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;
  4. al principio di correttezza, una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;
  5. al principio di libera concorrenza, l’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati;
  6. al principio di non discriminazione e di parità di trattamento, una valutazione equa e imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;
  7. al principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure;
  8. al principio di proporzionalità, l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento.

Il Correttivo al Codice (D.Lgs. 56/2017) richiama anche i principi di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

In merito al principio di rotazione in particolare, l’ANAC sottolinea la necessità di «garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico» (punto 2.2 lett. i) e di tener conto «delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese,valorizzandone il potenziale» (2.3).

Per quanto riguarda il contraente uscente, al punto 3.3.2 l’ANAC non esclude tout court che gli si possa riaffidare il contratto, purché la decisione sia supportata da ovvia, ampia e argomentata motivazione:

3.3.2 Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, D.Lgs. 50/2016 fa si che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

L’ANAC prevede la stessa modalità (eccezionale ma non esclusa) riguardo le procedure di valore compreso tra 40.000 euro e le soglie comunitarie:

4.2.2 Ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Rotazione degli inviti
e rotazione degli affidamenti

Viene tenuta separata quindi la rotazione degli inviti da quella degli affidamenti, per cui, se è necessario e indiscutibile evitare il consolidamento automatico di posizioni dominati (derivante da reiterati riaffidamenti allo stesso operatore economico, ancorché motivati dalla soddisfazione delle prestazioni effettuate) è anche importante evitare che i buoni propositi normativi volti a prevenire l’insorgere di fenomeni corruttivi si tramutino in meccanismi ciechi che penalizzano automaticamente – in nome di un principio non così chiaramente definito – chi ha svolto servizi ed effettuato forniture a regola d’arte e nel rispetto di tempi e costi pattuiti.

Il pericolo è che, in nome della rotazione, si calpestino altri principi importanti quali quelli di libera concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento. Tradotto in parole povere, sarebbe forse rispettoso di tali principi escludere un operatore economico per il semplice fatto di aver fatto bene il suo lavoro? E sarebbe corretto, oltre che vantaggioso per l’amministrazione, falsare le regole del mercato penalizzando con l’esclusione – a prescindere – un operatore economico affidabile e di buone capacità professionali? Anzi, è grottesca la prospettiva di cambiare continuamente e acriticamente il fornitore nelle procedure sottosoglia (art. 36 del Codice) per rigorosa osservanza del criterio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, mentre continuano ad essere privilegiate le regole della libera concorrenza negli affidamenti sopra soglia (art. 35 del Codice) – casi rari, per le scuole, ma stiamo parlando di principi e non di calcolo delle probabilità...

A questo sembrano condurre le decisioni di alcuni TAR (peraltro antecedenti alle linee guida dell’ANAC): Lombardia-Brescia, sentenza n. 1325/2015; Friuli Venezia Giulia, sentenza n. 419/2016; Campania-Napoli, sentenza n. 5227/2016 che giunge alla conclusione che tendenzialmente e preferibilmente non solo l’affidatario uscente andrebbe escluso, ma anche i precedenti aggiudicatari; Sicilia-Palermo, sentenza n. 1916/2016 secondo la quale includere negli inviti il precedente aggiudicatario viola il principio di rotazione.

Quali soluzioni adottare?

Come comportarsi, dunque? La risposta potrebbe riferirsi alla necessità di applicare una rotazione “intelligente”, saggia e ponderata, che eviti la costituzione di rapporti “privilegiati” amministrazione-operatore economico derivanti da una inopportuna consuetudine di affidare direttamente e ripetutamente senza gara; inoltre, nel caso di contratti di valore inferiore a 40.000 euro, per il quale il Codice prevede l’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, vanno rispettati i limiti previsti dall’art. 34 del D.I. 44/2001, oltre i quali devono essere richiesti tre preventivi. Se si conducesse un’indagine di mercato, richiedendo un preventivo anche al precedente aggiudicatario, oltre che ad altri due operatori, si potrebbe concludere che la rotazione è consentita, in quanto altri offerenti vengono coinvolti al fine di verificare la congruità, convenienza e competitività delle offerte.

Occorre infine considerare che l’invito all’affidatario uscente non è proibito né dal Codice né dall’ANAC, anzi, l’Amministrazione ha questa facoltà, proprio nell’ottica della massima partecipazione possibile, soprattutto quanto ci siano valide ragioni che possono costituire una chiara e adeguata motivazione (v. sentenza TAR Campania n. 1336 dell’8/03/2017).

Concessione di servizi e vending

Una procedura particolarmente significativa è quella delle concessioni di vending (erogazione di bevande fredde, calde, snack/merende, mediante distributori automatici), sia per la particolarità del servizio che per il valore economico derivante anche dalla durata solitamente pluriennale della concessione.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato (n. 4125/2017) ribadisce il carattere eccezionale dell’invito al concessionario uscente, che deve essere adeguatamente motivato, considerata la situazione avvantaggiata che deriva dall’avere tutte le informazioni su un servizio che si è già prestato.

Secondo il Consiglio di Stato sarebbe sufficiente, per garantire il principio di rotazione, escludere solo dalla prima gara il concessionario uscente, che potrebbe rientrare normalmente in competizione nelle gare successive, in modo tale che sia favorita la distribuzione – nel tempo – delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori economici interessati e potenzialmente idonei a garantire il servizio.

Un possibile ricorso nei confronti della scuola che aggiudica la gara all’uscente, miglior offerente ma invitato senza adeguata motivazione (es. pochi operatori presenti sul mercato, grande soddisfazione del servizio precedente...) è legittimo non solo da parte soggetti interessati non invitati, ma anche (!) da parte di chi, avendo partecipato alla gara, non ne esce vincitore.

L’interesse dei concorrenti è infatti – sempre secondo il Consiglio di Stato – leso a maggior ragione dal fatto di esser stati invitati alla gara e di essere stati preceduti, nell’aggiudicazione, dal concessionario uscente.

RDO sul MePA

Nell’acquisizione di beni e servizi tramite RDO su MePA, un aiuto concreto nella scelta dei fornitori da invitare è operativo dal 15 luglio scorso, con la modifica apportata alla sezione Imprese da invitare (passo 4 della RdO), nella quale è stata attivata la funzione di “Sorteggio”, un’opzione facoltativa che consente di comporre la Lista degli Invitati mediante una combinazione di imprese sorteggiate e imprese scelte puntualmente.

Sul portale Acquisti in Rete sono riportate le caratteristiche principali della nuova funzione di sorteggio (vai alla Guida):

  • può essere eseguita sulle imprese abilitate alla Categoria del Bando oggetto della RDO;
  • può essere eseguita una sola volta per ogni RdO (il sorteggio non è ripetibile);
  • i Fornitori sorteggiati non potranno essere rimossi dalla Lista degli Invitati;
  • gli esiti del sorteggio saranno registrati e conservati (a garanzia di una loro eventuale opponibilità).

Il sorteggio effettua una estrazione casuale considerando il numero di inviti ricevuti dalle imprese negli ultimi 12 mesi:

  • ad ognuna delle imprese risultanti dalla procedura di selezione (tutti gli abilitati o quelli risultanti dall’applicazione dei filtri) vengono infatti attribuite probabilità di estrazione inversamente proporzionali al numero di inviti già ricevuti sul MePA (meno inviti ricevuti, più probabilità di essere estratti);
  • le probabilità saranno assegnate considerando gli inviti alle RdO ricevuti non da una specifica Amministrazione ma da tutte le Amministrazioni che hanno effettuato RdO sul MePA in quella specifica Categoria merceologica.

Alla fine della procedura avremo imprese “filtrate” e imprese “scelte”, una distinzione di cui davvero non sentivamo il bisogno, all’interno di un meccanismo (fortunatamente opzionale) che esegue operazioni cieche sulla base di algoritmi precostituiti, incrociando i dati di tutte le Amministrazioni.

Il risultato sarebbe probabilmente lo stesso, se lo si giocasse ai dadi, senza tante storie.

Leggi altri contenuti su:

© 2024 HomoFaber Edizioni Srl - Tutti i diritti riservati. Sono vietate la copia e la riproduzione senza autorizzazione scritta. Sono ammesse brevi citazioni ed estratti indicando espressamente la fonte (Sinergie di Scuola) e il link alla home page del sito.