Come cambiano le procedure di gara

In ottemperanza a quanto disposto dall’art. 64, comma 4-bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice), nel mese di ottobre l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (Avcp) ha predisposto un “bando-tipo” cui le stazioni appaltanti dovranno attenersi nella redazione dei bandi di gara. Ciò in attuazione del combinato disposto degli articoli 46, comma 1-bis e 64, comma 4-bis, secondo cui le cause tassative di esclusione dalle gare devono essere indicate nei modelli approvati dall’Autorità.

La Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 costituisce, pertanto, il quadro giuridico di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara, quanto alla individuazione delle cause tassative di esclusione, salva la facoltà di deroga motivata.

A seguito dell’approvazione del bando-tipo, l’Autorità procederà ad elaborare specifici bandi distinti in base all’oggetto del contratto (lavori, servizi o forniture) che, oltre a riprodurre le clausole relative alle cause tassative di esclusione, conterranno le ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della gara.

L’ampiezza del documento non consente in questa sede una trattazione completa, per cui ci limiteremo ad esaminare le cause principali di esclusione dalle procedure di gara e gli elementi essenziali che la stazione appaltante deve prevedere nella redazione di lettera d’invito e bando.

Esclusione dalla gara

Secondo l’art. 46, comma 1-bis, del Codice l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara è subordinata al verificarsi di uno o più dei seguenti presupposti:

1. mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento) o da altre disposizioni di legge vigenti;
2. incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
3. non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Non assume rilievo l’importo del contratto, che può essere quindi inferiore o superiore alle soglie comunitarie.

Il Decreto Sviluppo all’art. 4, comma 1, lett. n), ha poi precisato che le cause di esclusione possono essere solo quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara. Si tratta quindi di una tipizzazione tassativa che limita il potere discrezionale della stazione appaltante, riducendo così le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l’obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici.

Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi, diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, ovvero che non siano riconducibili alle ulteriori ipotesi prospettate dall’art. 46, comma 1-bis, sono nulle per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della nullità, in luogo di quella dell’annullabilità, comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale.

Rispetto alle ipotesi tipizzate nel bando-tipo predisposto dall’Avcp, le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo con riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre regole tassative previste dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice. Pertanto, eventuali deroghe, anche se motivate, non possono consistere nell’introduzione di clausole contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1-bis, atteso che le stesse, in tal caso, sarebbero affette da nullità.

È, in ogni caso, onere della stazione appaltante rendere edotti i partecipanti, in modo chiaro e scevro da qualsiasi ambiguità, circa il fatto che un dato adempimento è imposto a pena di esclusione.

Requisiti di partecipazione

Costituisce causa di esclusione la mancanza di uno dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice, a prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara. Le cause di esclusione previste concernono tutti i contratti pubblici, qualunque ne sia la tipologia e l’oggetto ed indipendentemente dal valore del contratto e dalla procedura di scelta del contraente adottata. Sono parimenti esclusi i concorrenti per i quali sussistano ulteriori impedimenti ex lege alla partecipazione alla gara o, in ogni caso, alla sottoscrizione di contratti con soggetti pubblici, ad esempio nel caso in cui sia stata comminata la sanzione dell’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.

A norma del comma 2 dell’art. 38, il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. La dichiarazione deve essere completa e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete alla stazione appaltante.

Il concorrente non è invece tenuto ad indicare le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna né le condanne revocate né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione.

Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti. Tuttavia, secondo la più recente giurisprudenza, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione: in tali ipotesi, secondo l’Avcp è dunque possibile valutare l’ammissibilità di una eventuale regolarizzazione.

Oltre ai suddetti requisiti generali, bisogna tener conto anche dei requisiti speciali, vale a dire le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione ad un determinato affidamento; questi costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 2 del Codice.

Di conseguenza, la carenza dei requisiti speciali di partecipazione indicati nel bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara.

Le stazioni appaltanti devono dunque indicare quali requisiti speciali di partecipazione devono possedere i candidati o i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto e in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza.

I requisiti speciali devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione e della stipula del contratto: il mancato possesso o la perdita dei requisiti costituisce pertanto causa di esclusione dalla gara. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del D.P.R. n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione, in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile (ad esempio, le referenze bancarie).

Servizi e forniture

Per quanto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi, le amministrazioni devono precisare nel bando di gara i requisiti e i valori minimi degli stessi che devono essere posseduti dai concorrenti; sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. Di conseguenza, la clausola del bando che introduce il fatturato aziendale/globale come requisito di partecipazione deve essere motivata in relazione, ad esempio, all’entità, alla complessità oppure alla specificità dell’appalto, rispettando il principio di proporzionalità.

Il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria è dimostrato mediante la presentazione di dichiarazione sostitutiva, ad eccezione delle referenze bancarie che, per espressa previsione del citato art. 41 del Codice, devono essere prodotte già in sede di offerta e non sono autocertificabili.

In ogni caso, se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare i requisiti richiesti, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Le stazioni appaltanti devono indicare in modo chiaro nei documenti di gara il periodo di riferimento in relazione al quale comprovare i requisiti di capacità finanziaria, avuto riguardo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta/domanda di partecipazione.

Quanto alle modalità per attestare il possesso dei requisiti tecnici e professionali da parte dei fornitori e dei prestatori di servizi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi, la stazione appaltante deve precisare nel bando di gara o nella lettera d’invito quali requisiti devono essere dimostrati, nonché i valori minimi degli stessi e i relativi periodi di riferimento.

Verifiche sul possesso dei requisiti speciali

Costituisce causa di esclusione la mancata o tardiva comprova dei requisiti in sede di verifica ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice. Per quanto concerne l’aggiudicatario e il secondo in graduatoria trova applicazione quanto disposto dal secondo comma del medesimo articolo.

Nei casi in cui le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, i candidati devono presentare, già in fase di offerta, la documentazione a comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa indicati nel bando o nella lettera di invito, in originale o copia conforme ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.

Le stazioni appaltanti devono individuare nel bando o nella lettera di invito i mezzi di prova richiesti  per dimostrare la veridicità di quanto dichiarato.

Termini per la presentazione delle offerte

Le offerte devono essere tassativamente presentate entro i termini prescritti dal bando. Questo vale per tutte le tipologie di procedure, dal momento che il termine è posto a tutela del fondamentale principio, anche di derivazione comunitaria, della parità di trattamento. Costituisce pertanto causa di esclusione il mancato rispetto del termine di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione.

Regolarizzazione dei documenti presentati

Costituisce causa di esclusione il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

L’art. 46, comma 1, del Codice non assegna alle amministrazioni una mera facoltà o un potere eventuale ma codifica piuttosto un ordinario modus procedendi.

Il cd. potere-dovere di soccorso istruttorio viene in rilievo qualora si tratti di completare o chiedere chiarimenti in ordine al contenuto di documenti che siano stati comunque presentati e non anche quando si tratti di produrre documenti in toto assenti, benché imposti per la partecipazione alla gara. Inoltre, la possibilità che i concorrenti regolarizzino, ovvero integrino la documentazione allegata alla domanda incontra, tra gli altri, il limite della immodificabilità dell’offerta e della perentorietà del termine per la sua presentazione.

In particolare, la regolarizzazione non può in alcun caso essere riferita agli elementi essenziali della domanda o dell’offerta e non deve essere consentita nell’ipotesi di documentazione del tutto assente; diversamente, si realizzerebbe un’alterazione degli elementi essenziali dell’offerta, che devono essere sempre presenti ab origine, e una lesione del carattere perentorio del termine per la presentazione dell’offerta stessa. In altre parole, alla stazione appaltante è precluso sopperire, mediante il rimedio della regolarizzazione documentale, alla totale mancanza di un documento.

Ad esempio, è ammissibile che, in ipotesi di presentazione di un documento di identità non in corso di validità, il concorrente possa presentare un idoneo documento valido ovvero possa procedere alla regolarizzazione qualora sorgano dubbi in merito alla conformità all’originale di un documento presentato in copia.

Varianti in sede di offerta

In linea generale, l’offerta tecnica deve essere conforme alle prescrizioni in merito contenute nei documenti di gara.  La possibilità di presentare varianti in sede di offerta è ammessa nei limiti previsti dall’art. 76 del Codice, così come interpretato dalla giurisprudenza prevalente.

La presentazione delle varianti può essere effettuata nel solo caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 76, comma 1); inoltre, la stazione appaltante deve esplicitamente indicare l’ammissibilità delle varianti (art. 76, comma 2), nonché specificare i requisiti minimi che le stesse devono rispettare e le relative modalità di presentazione (art. 76, comma 3).

Le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti stabiliti ex ante (art. 76, comma 4) e, nel caso di gare relative a servizi e forniture, qualora sia stata autorizzata la presentazione di varianti, queste non possono essere respinte per il solo fatto che, se accolte, configurerebbero «o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi» (art. 76, comma 5).

Secondo consolidata giurisprudenza amministrativa:

1. le varianti possono riguardare le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante;
2. risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base;
3. l’offerente deve dare contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali;
4. l’offerente deve fornire la prova che la variante garantisce l’efficienza del progetto e le esigenze della stazione appaltante sottese alla prescrizione variata;
5. il bando deve dettagliare i criteri motivazionali in base ai quali vanno espresse le valutazioni dei vari aspetti che caratterizzano le varianti ai fini della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Soglia di sbarramento

Il Codice, in caso di utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede la possibilità di fissare una soglia minima di punteggio (cd. soglia di sbarramento) che i concorrenti devono vedersi attribuire o acquisire in relazione a taluni criteri di valutazione, ritenuti particolarmente importanti (art. 83, comma 2).

In tal caso, la stazione appaltante indica nei documenti di gara che gli offerenti, in relazione a tali criteri, devono obbligatoriamente conseguire un punteggio-soglia minimo prestabilito, prescrivendo, altresì, che, qualora tale soglia non venga raggiunta, non si procederà all’aperturadell’offerta economica, con conseguente non ammissione alle successive fasi del procedimento.

Offerte anomale

Costituisce causa di esclusione la presentazione di un’offerta economica che, all’esito del procedimento di verifica di cui agli artt. 87 ed 88 del Codice, appaia anormalmente bassa. Anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate, le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

La regola posta dall’art. 87, comma 1, del Codice – secondo cui all’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio con il concorrente – incontra l’eccezione dell’esclusione automatica che può essere prevista nel bando  nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, le offerte presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata  ex art. 86 e siano rispettati i limiti di importo del contratto (per i lavori, importo inferiore o pari a 1 milione di euro; per i servizi e le forniture, importo inferiore o pari a 100.000 euro). In ogni caso, la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci.

In via transitoria (fino al 31 dicembre 2013), l’art. 253, comma 20-bis, del Codice consente l’esclusione automatica fino alla soglia comunitaria.

Mancato versamento del contributo all’Avcp

Costituisce causa di esclusione anche l’omesso versamento del contributo dovuto all’Avcp. Di contro, un inadempimento meramente formale, consistente nell’aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità stessa, non può essere sanzionato dalla stazione appaltante con l’esclusione, senza che si proceda ad un previo accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione.

Quindi, se è corretto riportare nel bando il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità e paventare l’esclusione in caso di mancato pagamento, non lo è altrettanto prevedere la medesima sanzione nel caso di una violazione meramente formale delle predette istruzioni.