Cause di esclusione da una gara e verifiche della stazione appaltante

Il nuovo Codice dei Contratti (D.Lgs. 50/2016) all’art. 80, disciplinando i motivi di esclusione da una gara, recepisce la Direttiva 2014/24/UE nella quale il legislatore europeo sembra essere stato guidato da una logica che intende “dissuadere” gli operatori economici dall’avere comportamenti scorretti che incidono sull’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione degli appalti pubblici e nello stesso tempo “salvare” quelli che sono incappati in negligenze non intenzionali né gravi, oltre a quelli che hanno adottato concrete misure di ravvedimento operoso.

L’art. 80, che rielabora e introduce alcune importanti innovazioni rispetto all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, supera quella che era una visione soggettiva dei precedenti motivi di esclusione, riferiti a «situazioni personali del candidato o dell’offerente», e conferisce un aspetto più oggettivo alle cause di esclusione.

La differenza, notevole, sta nel fatto che il nuovo Codice non prevede più la fattispecie di «reati gravi in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale» (art. 38 comma 1, lett. c del D.Lgs. 163/2006) che costringeva le stazioni appaltanti (tra cui gli Istituti Scolastici) a valutare discrezionalmente l’incidenza della condanne degli operatori economici rispetto ai contratti da sottoscrivere, con risultati anche diversi rispetto alle medesime circostanze, a seconda della diversa valutazione delle singole stazioni appaltanti.

Il primo comma dell’art. 80 elenca con precisione i “Motivi di esclusione” dalle procedure di gara/appalto/concessione, precisando che essi derivano da condanne irrogate con:

• sentenza definitiva;
• decreto penale divenuto irrevocabile;
• sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale (anche dei subappaltatori).

Allo stesso modo, l’elenco dei reati rilevanti ai fini dell’esclusione alla partecipazione alle gare è espressamente individuato:

1. delitti, consumati o tentati, di cui agli artt. 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art. 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’art. 74 del D.P.R. 9/10/1990, n. 309, dall’art. 291-quater del D.P.R. 23/01/1973, n. 43 e dall’art. 260 del D.Lgs. 3/04/2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’art. 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
2. delitti, consumati o tentati, di cui agli artt. 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’art. 2635 del codice civile;
3. frode ai sensi dell’art. 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
4. delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
5. delitti di cui agli artt. 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’art. 1 del D.Lgs. 22/06/2007, n. 109 e successive modificazioni;
6. sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il D.Lgs. 4/03/2014, n. 24;
7. ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (N.B. tali casi sono disciplinati dagli artt. 32-ter e 32-quater del codice penale).

Soggetti da controllare

Quali sono i soggetti che devono dimostrare il possesso dei requisiti che non comportano motivi di esclusione?

Il nuovo Codice estende il numero dei soggetti da controllare, e prevede esclusioni diversificate a seconda del tipo di impresa che concorre alla gara, quando le condanne riguardino:

• per le imprese individuali: il titolare o il direttore tecnico;
• per le società in nome collettivo: un socio o il direttore tecnico;
• per le società in accomandita semplice: soci accomandatari o direttore tecnico.

Per tutti gli altri tipi di società o consorzio, i requisiti di non esclusione devono essere posseduti da:

• i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza;
• i soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;
• il direttore tecnico;
• il socio unico persona fisica;
• il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

L’ANAC ha rilevato come il nostro ordinamento giuridico non contempli, nella disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali, un “consiglio di direzione” o un “consiglio di vigilanza” e ha precisato che la sussistenza dei motivi di esclusione deve essere verificata anche per i membri del collegio sindacale, i membri del comitato di controllo sulla gestione e il revisore contabile.

Altri motivi di esclusione sono previsti dai commi successivi dell’art. 80:

• comma 2: sono esclusi dalle gare i soggetti che incorrono nei divieti antimafia, o per i quali opera una sanzione interdittiva in ragione di tentativi di infiltrazione mafiosa;
• comma 4: sono esclusi anche coloro che hanno commesso violazioni gravi definitivamente accertate (derivanti cioè da sentenze o atti non più impugnabili) agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse di importo superiore a € 10.000 o agli obblighi contributivi che non permettono il rilascio di DURC regolare (va comunque considerato in regola l’operatore economico che abbia pagato o si sia impegnato in modo vincolante a pagare quanto dovuto, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento e l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del temine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara);
• comma 5 lettera a): sono esclusi coloro che abbiano commessi gravi infrazioni (debitamente accertate) alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro e in materia ambientale;
• comma 5 lettera b): è escluso l’operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’art. 110. Il suo comma 3 prevede che il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, sentita l’ANAC, possono «partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto [...]».

Verifiche della stazione appaltante

Che cosa dovranno fare dunque le stazioni appaltanti per verificare la sussistenza o meno di tali motivi di esclusione?

Prima di tutto va modificata la modulistica relativa ai bandi di gara, prevedendo – tra i requisiti di partecipazione – la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, da dichiarare ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000. È opportuno quindi predisporre un modello di dichiarazione da inserire nella busta della Documentazione Amministrativa, che comprenda tutte le nuove dichiarazioni relative ai numerosi soggetti indicati dal nuovo Codice (N.B. in fase di autodichiarazione è possibile non indicarne i nominativi, che però dovranno essere richiesti dalle stazioni appaltanti al momento della verifica delle dichiarazioni rese).

L’art. 85 del Codice prevede l’uso del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), un’autodichiarazione in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le condizioni di non esclusione, i criteri di selezione e ogni altra informazione rilevante richiesta dalla stazione appaltante. Tale documento è utilizzato nei contratti sottosoglia, ad eccezione di quelli di importo inferiore a 40.000 euro (art. 36 comma 2 lett. a del Codice) o nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara (diverse da quelle previste dall’art. 63 del Codice comma 2 lett. a per il quali l’utilizzazione del DGUE è rimessa alla discrezionalità della singola stazione appaltante (vedi Linee guida per la compilazione del modello di formulario Circolare MIT 18/07/2016, n. 3).

Come effettuare le verifiche

Come verificare la veridicità delle dichiarazioni rese da parte degli operatori economici?

In modo più semplice rispetto a quanto previsto in precedenza, il nuovo Codice, all’art. 86 (“Mezzi di prova”) prevede che le stazioni appaltanti accettino, come prova sufficiente dell’assenza dei motivi di esclusione, il certificato del casellario giudiziario e il DURC:

2. Le stazioni appaltanti accettano i seguenti documenti come prova sufficiente della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80:
a) per quanto riguarda i commi 1 , 2 e 3 di detto articolo, il certificato del casellario giudiziario o in sua mancanza, un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato membro o del Paese d’origine o di provenienza da cui risulta il soddisfacimento dei requisiti previsti;
b) per quanto riguarda il comma 4 di detto articolo, tramite apposita certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente e, con riferimento ai contributi previdenziali e assistenziali, tramite il Documento Unico della Regolarità Contributiva rilasciato dagli Istituti previdenziali ai sensi della normativa vigente ovvero tramite analoga certificazione rilasciata dalle autorità competenti di altri Stati.

L’utilizzo del termine “certificato” esclude l’obbligo di richiedere ulteriori certificazioni, e tanto basta, benché vada evidenziato che non vi sono indicazioni del Codice rispetto ad eventuali condanne che beneficiano della “non menzione”; per cui, al momento non è sufficientemente chiaro se tali eventuali condanne non vadano mai prese in considerazione oppure se debbano essere considerate quando relative ai reati indicati al comma 1 dell’art. 80.

A tale proposito, la IV Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1013 del 14/03/2016, ha ritenuto irrilevante, ai fini della dichiarazione dei precedenti penali, la circostanza che la sentenza di condanna per la quale non sia stata resa dichiarazione sia assistita dal beneficio della non menzione nel casellario giudiziale, atteso che è sempre possibile, per ciascun cittadino, chiedere e ottenere la “visura” di tutte le iscrizioni esistenti a proprio carico, ivi comprese quelle non risultanti dal certificato del casellario giudiziale. La IV Sezione ha, inoltre, affermato che la successiva depenalizzazione di un reato non esime l’interessato dal rendere la dichiarazione relativa alla condanna riportata in ordine al reato stesso.

Come già disposto in precedenza, anche il nuovo Codice prevede che l’esclusione non possa essere disposta nelle seguenti ipotesi:

• quando il reato sia stato depenalizzato;
• quando sia intervenuta la riabilitazione del soggetto interessato;
• quando il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna;
• quando la condanna sia stata revocata.

Cosa rimane della moralità professionale?

Il nuovo Codice non ne fa cenno, ma al comma 5 lett. c del medesimo art. 80 introduce tra le clausole di esclusione il grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico. Fra tali illeciti sono compresi:

• le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
• il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
• il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione
• l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Diversamente dai motivi di esclusione previsti ai commi precedenti, autocertificabili e verificabili dalla stazione appaltante mediante acquisizione del DURC e del certificato del casellario giudiziale, l’onere di dimostrare l’esistenza dei gravi illeciti professionali dell’operatore economico rimane in capo alla stazione appaltante che deve dimostrarlo con mezzi adeguati.

Un’operazione non semplice, rispetto alla quale è intervenuta l’ANAC con l’adozione di linee guida sulle quali il Consiglio di Stato ha reso il suo parere il 26 ottobre scorso nell’adunanza della Commissione speciale. Sostanzialmente il Consiglio boccia le linee guida ANAC, affermando che esse:

• non hanno carattere vincolante ma solo «una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti»;
• contengono indicazioni meramente esemplificative che non possono in alcun modo limitare gli apprezzamenti delle stazioni appaltanti, considerato anche che l’art. 80 comma 5 lett. c del Codice indica già in modo compiuto e tassativo un indice di riconoscimento delle “significative carenze”;
• correttamente affermano che i concorrenti devono autodichiarare l’assenza di gravi illeciti professionali;
• correttamente affermano che i mezzi di prova non sono richiedibili ai concorrenti ma solo acquisibili d’ufficio da parte delle stazioni appaltanti;
• è opportuno che siano corrette, integrate o riformulate, in quanto poco chiare o poco conformi alla normativa comunitaria;
• è opportuno che contengano una indicazione più dettagliata delle banche dati attraverso cui le stazioni appaltanti possano acquisire i mezzi di prova degli illeciti professionali (attualmente la banca dati di riferimento è il Casellario Informatico tenuto dall’Osservatorio ANAC);
• che l’art. 80 è esso stesso lacunoso e necessita di correzione.

Resta quindi riservato alla stazione appaltante, vaso di terra cotta costretto a viaggiare in compagnia di molti vasi di ferro, individuare il “punto di rottura” dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente che determini il “deficit di fiducia” fondante l’esclusione (vedi Italia Oggi dell’11/11/2016).

Dichiarazioni e documentazioni false

Che fare poi nel caso di false dichiarazioni rese o false documentazioni presentate per partecipare alle gare?

Il comma 12 prevede che, in tale ipotesi, le stazioni appaltanti ne facciano «segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia».

È evidente quindi che per tale periodo (max 2 anni) devono essere esclusi dalle procedure di appalto gli operatori economici che risultano iscritti al casellario informatico per aver prodotto false dichiarazioni o certificazioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale da parte della stazioni appaltante; rimangono ovviamente valide anche le conseguenze sul piano penale.

L’art. 80 introduce infine, al comma 7, un nuovo meccanismo, il cosiddetto self-cleaning, procedimento in base al quale un operatore economico può, in determinati casi (sentenza definitiva con pena inferiore a 18 mesi o attenuante della collaborazione), provare di:

1. aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
2. aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Spetta alla stazione appaltante valutare l’attività riparatoria posta in essere e, di conseguenza, decidere se l’operatore economico sia affidabile nonostante i motivi di esclusione: in caso affermativo lo comprenderà nella gara e in caso contrario lo escluderà, dandogli motivata comunicazione.

Ogni decisione in tal senso è rimessa alla discrezionalità della singola stazione appaltante, la quale dovrà valutare la valenza dell’impegno risarcitorio o dell’adozione di provvedimenti organizzativi e gestionali idonei a prevenire reati del tipo di quelli già commessi.

Compito non facile, ma possiamo sempre confidare nell’emanazione di ulteriori linee guida, magari meno criptiche e più utili al formarsi di buone pratiche.