Il contratto assicurativo è un contratto stipulato dal Dirigente scolastico nell’interesse dell’alunno ed è posto a carico di risorse erogate direttamente dalla famiglia dell’alunno. Il fatto che l’assicurazione sia finanziata con queste specifiche modalità rappresenta la differenza: l’inadeguatezza delle garanzie, i limiti delle somme assicurate, l’illegittimità delle clausole contrattuali potrebbero legittimare le richieste di risarcimento delle famiglie nei confronti della dirigenza scolastica dinanzi al Tribunale ordinario o al Giudice di Pace, invocando la ormai ben nota “culpa in affidando” per il recupero del differenziale non coperto.
Certamente il Direttore SGA potrebbe essere coinvolto solo in seguito, in caso di rivalsa del Dirigente, in quanto funzionario responsabile dell’attività in ambito negoziale. È comunque una grossa responsabilità che può pesare anche sul Direttore SGA e rendere:
- difficile il sereno avvio delle procedure per la stipula del contratto assicurativo;
- complicata la gestione della procedura per l’alto rischio di ricorsi al TAR;
- problematica la pubblicazione degli atti ogni qualvolta il responsabile dell’istruttoria non sia pienamente consapevole del materiale utilizzato e della correttezza delle verifiche effettuate;
- più facile il ricorso a espedienti elusivi come il rinnovo tacito, l’assegnazione della gara tramite sorteggio o qualsiasi altra pratica che, seppur illecita, può presentare all’apparenza minori rischi.
La più recente “semplificazione” proviene dal c.d. affidamento diretto. L’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 regola l’acquisizione motivata dei contratti “sottosoglia” inferiori a 40.000 euro. Il successivo D.Lgs. 56/2017 modifica, a richiesta di alcune P.A., il D.Lgs. 50/2016, prevedendo l’affidamento diretto senza motivazione, vale a dire senza che il Dirigente debba giustificare in alcun modo la scelta della procedura diretta.
Ma procediamo con ordine.
Acquisto di servizi assicurativi
Per l’acquisto di servizi assicurativi del valore superiore a € 2.000 le scuole continuano ad applicare il proprio regolamento di contabilità, D.I. 44/2001, che si sostanzia nell’obbligo di richiedere almeno 3 preventivi. A inizio estate il Ministro dell’Istruzione ha firmato le modifiche al regolamento di contabilità, che ora è alla firma (o modifica) del MEF; in attesa della sua emanazione permane ancora in vigenza il D.I. 44/2001, il quale prevede la possibilità di ricorrere alle procedure disciplinate dalle norme generali di contabilità dello Stato (ora Codice Contratti Pubblici D.Lgs. 50/2016) e perciò all’eventuale affidamento diretto, come sembra scaturire dalle modifiche del D.Lgs. 19/04/2017 n. 56.
Questa perciò è una scelta opzionale, in quanto il regolamento di contabilità scolastico lo consente, ma ci si chiede quale sia l’utilità di scegliere tale procedura nata per le spese in economia delle altre P.A. (ex art. 123 D.Lgs. 163/2006), con dimensioni ben diverse dalle scuole.
L’affidamento diretto per l’acquisto di servizi assicurativi, senza un’adeguata e sostenibile motivazione, in considerazione della tipologia particolare di finanziamento, metterebbe i dirigenti nell’impossibilità di difendersi efficacemente in caso di contenzioso, anche perché è previsto che l’affidamento diretto sia:
- rivolto all’acquisto di soli beni/servizi fungibili;
- strettamente accompagnato dalla rotazione degli operatori economici;
- inammissibile se prodotto in favore dell’Assicuratore uscente.
Inoltre, bisogna sottolineare che il principio della rotazione, previsto dal D.Lgs. 50/2017, risulta essere poco praticato dalle Scuole; questo aspetto è rimarcato anche dalla Sentenza TAR Toscana n. 454 del 23.03.2017, laddove stigmatizza i rapporti di esclusività con un unico operatore del mercato di una scuola toscana.
Principio di rotazione – Art. 36 – comma 1 – D.Lgs. 50/2016
1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle micro-imprese, piccole e medie imprese.
È chiaro che la scelta della procedura del codice degli appalti, anziché quella del regolamento di contabilità scolastica, comporta poi l’applicazione di tutte le ulteriori fattispecie previste.
Affidare in modo diretto all’Assicuratore uscente, in violazione dell’obbligo di rotazione e in assenza di una motivazione sostenibile, espone l’Amministrazione al rischio di ricorso e la dirigenza scolastica al rischio di rispondere del danno direttamente dinanzi al giudice civile per culpa in affidando, avendo proceduto con eccesso di discrezionalità laddove è necessaria maggior trasparenza per il tipo di contratto specifico stipulato per conto delle famiglie.
Come spiegare poi al giudice le motivazioni della scelta di fronte all’evidenza di un differenziale non coperto?
Anche l’Autorità Anticorruzione, ha predisposto una specifica linea guida in tema di assicurazioni con Delibera 618 dell’8/06/2016, che non prevede la possibilità di effettuare affidamenti diretti nella materia.
Affidamento diretto: una procedura sconsigliata per i servizi assicurativi
Ci sono ben cinque motivi che sconsigliano l’utilizzo di questa procedura non obbligatoria per la scelta dell’Assicurazione scolastica. L’affidamento diretto dei contratti assicurativi soddisfa unicamente l’interesse dell’assicuratore, facendo ricadere tutti i rischi della procedura sulla dirigenza scolastica ed esponendo il MIUR a crescenti contenziosi.
1. Responsabilità personale
Il contratto assicurativo scolastico è un contratto per conto delle famiglie: pertanto la scelta dell’affidatario e del contenuto del contratto deve essere accuratamente documentato anche alle famiglie, oltre che allo Stato. L’affidamento diretto di un contratto assicurativo, che non tenga conto della valutazione economica del danno biologico delle tabelle dei tribunali come criterio di liquidazione del danno, espone Dirigente scolastico e Direttore SGA ad una responsabilità personale per qualsiasi infortunio rimborsato in misura inferiore.
Un affidamento diretto non permette di documentare l’uso dei soldi delle famiglie e, pertanto, espone a rilevanti responsabilità personali delle due figure apicali di ogni Istituto scolastico.
2. Procedura illegale
Secondo la procedura prevista dal decreto correttivo dei Contratti Pubblici, che la scuola sceglie al posto del D.I. 44/2001, l’affidamento diretto è possibile solo per prodotti fungibili, e le assicurazioni non lo sono, e a patto che si attui una rigorosa rotazione degli affidamenti.
In più è assolutamente vietato fare affidamenti diretti all’uscente, a meno che questi siano di modica entità, cioè inferiori ai 2.000 euro del D.I. 44/2001.
3. Alto rischio di contenzioso e danno erariale
Il contratto assicurativo è un contratto asimmetrico: il premio è quasi sempre sotto la soglia dei 40.000 euro, ma i massimali assicurati raggiungono cifre nell’ordine dei milioni di euro.
In caso di sinistro non risarcito per un’errata valutazione della polizza, l’Amministrazione può subire un danno erariale molto consistente. Il rischio deve infatti essere calcolato non sull’importo del premio pagato ma sulle somme risarcibili. La scelta della procedura da adottare deve tener conto di questo rischio aumentato e non può poggiare su elementi di discrezionalità che riversano la responsabilità direttamente sul Dirigente scolastico e sul Direttore SGA che è responsabile dell’attività istruttoria.
4. Prescrizione di cinque anni
Nel caso di affidamento diretto di un normale contratto pubblico l’operato dell’Ente, in caso di ricorso al Giudice Amministrativo, è soggetto ad un termine di prescrizione di 120 giorni. Se si procede con l’affidamento diretto del contratto assicurativo, che è un contratto di diritto privato, in caso di ricorso al Giudice Ordinario il Dirigente scolastico e il Direttore SGA rispondono personalmente e l’azione del ricorrente è soggetta ad un termine di prescrizione di 5 anni.
5. Colpa presunta
Una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sentenza in adunanza Plenaria numero 2 del 12/05/2017) allinea la giurisprudenza italiana a quella europea: in caso di errore sulla scelta dell’affidatario la colpa si presume, salvo prova contraria, in capo al Dirigente scolastico ovvero in capo al Direttore SGA che ha prodotto gli atti istruttori.
Fare un affidamento diretto significa rinunciare in partenza a qualunque prova assolutoria in caso di ricorso o contenzioso.
Ulteriori espedienti elusivi
Una recente indagine condotta sulle procedure utilizzate dalle scuole italiane, che hanno deciso di attivare la selezione del prodotto assicurativo senza l’assistenza del broker, ha rivelato che alcune pratiche sono erroneamente ritenute più “semplici e sicure”. Tra queste:
Rinnovo espresso
L’art. 44, comma 2 Legge 724/1994 (modificato dall’art. 23, comma 1 Legge 62/2005 – Legge comunitaria 2004) statuisce che «è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi».
Tale divieto non è stato abrogato dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Adottare l’espediente del rinnovo tacito non semplifica il lavoro dei Direttori SGA, ma li espone ad una serie di conseguenze molto gravi:
- il contratto è nullo;
- i sinistri denunciati sono nulli;
- le richieste risarcitorie vanno al MIUR,
- la Magistratura contabile eccepisce la colpa grave e aziona la surroga nei confronti del Dirigente scolastico.
Capitolati fotocopia delle Agenzie
Utilizzare lo schema di comparazione messo a disposizione da un agente assicurativo, viola il divieto sancito dall’art. 353-bis del Codice Penale (turbativa d’asta).
In questo caso il reato deve essere perseguito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da 103 a 1.032 euro.
La gara inoltre è nulla e deve essere rinnovata con un impianto regolare.
Capitolati fotocopia sul web
È noto che alcuni siti propongono schemi di gara standardizzati per semplificare il compito dei Direttori SGA.
Alla prova dei fatti, si tratta di strumenti che per poter essere utilizzati devono prima essere personalizzati sulle caratteristiche di rischio di ogni specifico istituto; il rischio e la misurazione dello stesso sono estremamente differenti, ad esempio, tra un istituto comprensivo ed un CPIA. Inoltre, l’adozione di uno schema di gara standardizzato porta gli offerenti ad imitarne il modello, tanto che dopo un certo lasso di tempo le offerte diventano tutte molto simili se non coincidenti, soprattutto se la richiesta è stata tarata al minimo indispensabile.
Come conseguenza spesso si giunge a gare aggiudicate a sorteggio, peraltro illecito, per effetto della parità raggiunta dagli offerenti, che indica una sterilizzazione delle richieste e un appiattimento eccessivo dell’impianto valutativo.
Un ulteriore criticità potrebbe scaturire dal fatto che lo schema proposto possa essere riconducibile ad Operatori presenti nel mercato, favorendone uno in particolare e configurando in tal modo una violazione all’art. 353-bis codice penale.
Le conseguenze amministrative e tecniche in questo caso sono:
- immediata impugnabilità della procedura, con aggravio di lavoro per il Direttore SGA, legata agli obblighi di rendicontazione dell’operato e la predisposizione degli adempimenti necessari per la difesa in giudizio;
- inefficacia tecnica del prodotto assicurativo, con possibile chiamata in causa della dirigenza per culpa in affidando secondo la sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite Ordinanza n. 17586 del 4/09/2015.
Se questi sono i presupposti e queste le possibili conseguenze, come è possibile non interrogarsi sulla reale efficacia di queste “modalità semplificatrici” per il Direttore SGA?
E come risolvere il problema della rendicontazione del proprio operato ai genitori in merito all’utilizzo efficace e trasparente delle somme spese?
Per non parlare poi delle difficoltà che emergono in caso di predisposizione degli adempimenti necessari per la difesa in giudizio.
Insomma, l’affidamento diretto, come gli altri sistemi utilizzati in passato che semplificano solo apparentemente l’acquisto di beni o servizi ripetibili in chiave largamente discrezionale, non si adattano in alcun modo alle esigenze di tutela e di trasparenza della Scuola nell’acquisto di contratti assicurativi.
Che fare?
È chiaro che utilizzare la procedura prevista dal regolamento di contabilità scolastica tutela maggiormente DS e DSGA, anche se li costringe ad una procedura di comparazione di più preventivi. Li tutela ancor più se intendono invitare nuovamente l’Assicuratore uscente (l’affidamento diretto lo impedirebbe) in virtù dell’ottima qualità dei servizi resi.
È chiaro che la richiesta di preventivi e la loro successiva comparazione obbligano ad un lavoro più articolato, ma è altrettanto chiaro che in tal modo vengono meno tutti gli elementi di criticità esaminati.
È però anche assodato che la materia assicurativa è per sua natura molto complessa e distante dalle normali attività scolastiche, il che espone la Dirigenza ad una serie di scelte molto diverse per impegno profuso e risultato ottenuto.
Il consiglio in questi casi è sempre lo stesso ed attiene al buon senso: guardarsi attorno e verificare come si comportano i colleghi delle altre amministrazioni.
Il 98% delle Pubbliche Amministrazioni in Italia ricorre da 40 anni all’assistenza qualificata di società di brokeraggio assicurativo specializzate.
La quasi totalità della P.A. si avvale della figura del broker quale consulente indipendente di parte per l’assistenza in fase di analisi dei rischi, di stesura dei capitolati, di analisi tecnica matematica delle offerte e nella gestione dei rapporti con la compagnia aggiudicataria.
Nella Scuola la percentuale di presenza dei broker ha superato il 30%, con un trend di crescita costante (+20% annuo) che evidenzia una serie di dati incontrovertibili:
- la collaborazione tra Scuole e Broker è un processo inarrestabile;
- assolve in pieno alle necessità della dirigenza scolastica e delle famiglie;
- facilita la competizione virtuosa del mercato assicurativo;
- persegue l’interesse collettivo alla trasparenza, all’efficacia e all’efficienza dell’Amministrazione.
L’affidamento diretto non può garantire alcun interesse che non sia esclusivamente coincidente con il soggetto che lo propone.
